En 1979, un jugement a prononcé la séparation de corps entre Mr X et Mme X mariés sous le régime de communauté. Au cours du mariage et après la séparation de corps, Mr X exploitait un fonds de commerce qui appartenait donc à la communauté; mais en 1985, il est mis en liquidation de biens. Mme X décide de réclamer sa part sur le fonds de commerce, contrairement à l'idée des créanciers. 

Dès lors les créanciers font un recours et n'obtiennent satisfaction qu'avec la Cour d'Appel qui estime que "faute d'avoir été publié au registre du commerce, le jugement de séparation de corps n'était pas opposable à la masse des créanciers de Mr X". Sur ce, Mme X se pourvoit en cassation au moyen de l'article 43 du décret n°67-237 du 23.03.1967 et au motif que seules les personnes assujetties à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ne peuvent dans leur activité commerciale opposer aux tiers les faits et actes qui bien que sujets à mention n'ont pas été publiées à ce registre. 

Ainsi, deux problèmes se posent à la Cour de Cassation. Le premier concerne le conjoint d'un commerçant, est-il assujetti à l'immatriculation au R.C.S.? Selon la Cour de Cassation, non. Le second concerne la mention, en l'espèce la séparation de corps (que l'on oppose à la séparation de bien), non publié au R.C.S. peut-elle être opposable aux tiers? Oui selon la Cdc. 

On trouve un raisonnement en deux étapes: comme le conjoint n'est pas commerçant, il n'est pas assujetti à l'immatriculation (I) et comme il n'est pas assujetti à l'immatriculation, il peut se prévaloir contre les tiers du jugement de séparation de corps, bien que non publié au RCS (II). 

I. L'absence de publicité obligatoire à l'égard du conjoint non commerçant d'un commerçant. 

Le conjoint non commerçant d'un commerçant, n'a pas d'obligation de publicité (B) car la Cdc considère qu'il ne fait pas partie des personnes assujetties selon la loi à l'immatriculation (A).

A. Notion de personne assujettie.

Selon l'article 1er du décret de 1984 (reprenant le décret de 63), sont assujettis les personnes physiques commerçantes, les sociétés, les GIE, les EPIC. Ce sont les personnes physiques qui nous intéressent. Selon l'article 66 du décret de 1984, quand il envisage la sanction du défaut d'immatriculation ne vise que la personne assujettie à l'immatriculation. La question est de savoir qu'elle est la notion de personne assujetti au sens de l'article 66 du décret de 1984. La Cdc combine littéralement l'article 66 et 1er du décret de 1984, c'est à dire les personnes assujetties au sens de l'article 66 et 1er du décret (même personne entre l'article 66 et 1er).

B. L'absence d'obligation d'immatriculation ou de publicité.

Il n'y a pas d'obligation d'immatriculation au sens strict d'abord. Elle n'est pas soumise à une obligation d'immatriculation: le conjoint n'est pas assujetti. Si le conjoint est mentionné au RCS, c'est uniquement par une personne assujetti. Le conjoint non commerçant n'est pas soumis à l'obligation de l'immatriculation au RCS. La personne commerçant dans le délai d'un mois doit mentionner les modifications de situations matrimoniales, mais les articles 11 et 12 du décret de 1984 ne visent que les commerçants.

II. Les conséquences de l'opposabilité au tiers du jugement de séparation de corps.

L'opposabilité proprement dite avant (A) portait un critique sur la position de la cour (B). 

A. L'opposabilité au tiers.

L’inopposabilité est la sanction du défaut de non publication au tiers par une personne assujetti, mais il n'y a pas de sanction prévue pour le conjoint non commerçant. A l'égard du conjoint commerçant, la sanction est la responsabilité civile et pénale si on peut démontrer la volonté de frauder. 

B. L’inopportunité de solution. 

Le problème est qu'il y a deux contextes: professionnel et privé. Il y a une connaissance plus ou moins accessible à l'une ou l'autre des parties: le conjoint non commerçant sait que l'autre est commerçant. Par contre, les créanciers peuvent difficilement savoir que le débiteur divorce (séparation de biens ou de corps). 

D'une part, à l'égard des risques de fraudes: négligences de l'inscription (comme à l'état civil: pas occulte). D'autre part à l'égard de l'article 27-3° du décret de 1984 qui aboutit à opposer artificiellement au divorce et à la séparation de corps d'une part et d'autre part la liquidation anticipée des acquêts ou l'opposition judiciaire de biens. Ce texte vise le conjoint demandeur est non la personne assujettie ou commerçante.