§1. Le rôle de l’intentio de la formule.

A.    La formule fixe le déroulement du procès.

1.     En ce sens, elle est formaliste. La formule débute par la nomination du juge, elle peut comprendre ensuite une démonstratio. Puis vient l’intentio, qui est le cœur de la formule : elle expose les prétentions du demandeur. La formule peut ensuite contenir une exceptio, avant la condemnatio.

Il subsiste à Rome une exigence de forme. Une exigence qui se trouve une formule et qui est déterminante des phases successives du procès futur : c’est une formule qui donne son nom à la procédure : procédure formulaire qui impose un ordre à la société : personne ne pourra transgresser l’ordre. Le prêteur rédige la formule (ou grave sur des tablettes, plus tard du parchemin avec la puissance de l’Egypte). Le prêteur le fait avec l’assentiment des 2 parties au 19^ème siècle, on parlait même de contrat judiciaire. Le procès est ordonné à l’avance. Une formule débute par la nomination du juge.

 On trouve ainsi sur la tablette : le nom du juge, la démonstratio, l’intentio, l’exceptio, et la condemnatio. (en gras : ce qui est fixe, en clair : ce qui est variable). Le prêteur introduit dans sa formule différents éléments suivant sa complexité : dans certains cas, il indiquera la cause juridique du procès en indiquant une clause particulière : la démonstratio. Sous la procédure formulaire, la condictio continue à exister. Ensuite vient le cœur de la formule : l’intentio dans toutes les formules qui expriment la prétention de celui qui va en justice, prétention du demandeur qu’il faut choisir en disant prétention des parties. L’autre partie, le défendeur peut très bien avoir des arguments à opposer au défendeur pour repousser la demande du demandeur. Si le prêteur accepte de transcrire, il y a une clause d’exceptio, mais le prêteur n’est pas obligé.

Ensuite, il y a une autorisation de donner aux juges de prononcer la sentence : la condemnatio qui existe dans toutes les formules : partie du pouvoir des magistrats donnés aux juges. La condemnatio va durer uniquement pendant le temps que le magistrat lui-même a son pouvoir. Si le prêteur vient à perdre son pouvoir, immédiatement le juge perd le sien et la situation pour les parties sera grave si la litis contestatio a été faite, c’est à dire qu’on est dans la phase in judicio. On ne pourra pas rouvrir le procès sur la même chose. Le juge qui a perdu son pouvoir ne peut pas rendre de sentences. C’est la fin du procès qui peut entraîner la perte définitive du droit à l’instance sur la même chose quand il s’agit de la même partie qui voudrait reprendre le procès.

2.     Le prêteur se sert de l’intentio pour faire évoluer le droit. Les actions seront classées selon l’intentio en actions civiles ou prétoriennes.

Sous la procédure formaliste, le droit n’existe pas à proprement dit. On constate une accumulation des cas concrets par la création d’une jurisprudence. Il n’y a pas de principe de droit encore moins de principes généraux. Progressivement, à partir de la jurisprudence, on va voir l’idée des contrats se préciser, l’idée des délits au sens des délits privés, et ainsi se forme un droit dit romain, c’est à dire civil. Il y a une action civile devant les tribunaux romains. A Rome, un certain nombre d’étrangers viennent s’installer à Rome. Il faut un droit plus large qu’il faut créer. Le prêteur grâce à son impérium et sa juridiction va le créer : c’est un droit prétorien et une action en justice prétorienne.

Les actions prétoriennes se divisent par 2 : les actions civiles qui protègent des situations de fait, d’apparence, que le droit civil ne protège pas du tout et qu’il n’a pas encore reconnu : dans l’intentio de la formule, le prêteur va accepter d’écrire une situation de fait et dans la condemnatio, il va demander aux juges de condamner le défendeur si l’existence du fait affirmé dans l’intention se révèle exacte. L’action prétorienne in faction est l’exemple de la possession à Rome.

Dans l’intentio, on affirme que l’on est possesseur si le vrai juge reconnaît la condemnatio. Dans un second procédé, l’action prétori in jus (en droit), le droit est affirmé dans l’intentio, mais il n’y a pas encore de réalité et le prêteur va utiliser la fiction. Il va faire comme si un pérégrin est déjà devenu citoyen : la fiction de citoyenneté. Il y aura dès lors une action prétorienne in jus : quelqu’un a acquis une terre d'un nom propriétaire, mais se croît propriétaire, le prêteur va protéger cette situation par une fiction de propriété en créant une action qui sera comme une action en revendication civile mais qui fonctionnera sur la fiction de propriété. On différencie l’action civile pour les romains de l’action prétorienne pour les citoyens romain et étrangers auxquels les prêteurs accordent cette action.

B.    Le prêteur délivre ou refuse la formule.

1.     Il est maître du procès, et il peut même obliger le défendeur à comparaître.

Parce que selon les décisions prêteur, le procès va s’ouvrir, on ne va pas s’engager. Par rapport à la procédure antérieure, celle des actions de la loi, le prêteur a un rôle plus important car dans la procédure formaliste, quand l’action existe, le prêteur ne peut pas la refuser. Le rôle du prêteur s’est accru dans l’obligation de parution du défendeur. Le demandeur peut agir lui-même par la force. Il existe d’autres moyens juridiques pour obtenir la comparution, le résultat est cependant identique, essentiellement fait pour le demandeur d’être mis en possession du patrimoine du défendeur. En général, il s’exécute, sinon les biens seront le patrimoine et il sera vendu aux enchères pour obtenir un acquéreur et le procès va s’engager contre lui.

Il existe toujours une possibilité de vendre, mais la personne qui répond de la comparution ne peut plus être considérée comme un otage, elle devra payer une amende très forte si la personne ne se présente pas au procès. A la période classique, il y aura une action en justice pour obtenir une amende de toute personne qui ne se présente pas au jour indiqué. Ces moyens nouveaux signifient que l’état romain est devenu plus puissant, c’est une justice d’état qui se forme et qui se présente à égalité avec la volonté des parties pour engager le procès.

Devant le prêteur, les deux parties vont demander la délivrance d’une formule. L’action existe-t-elle toujours ? Dans la procédure formulaire, le prêteur peut créer une action nouvelle, il rédigera une formule nouvelle dans la rédaction de l’intentio, soit in factum, soit in jus. Donc il peut créer une action nouvelle ou refuser de donner l’action même si elle existe. Le procès n’est pas fondé, le prêteur n’est plus le témoin de la volonté des parties, il peut estimer également que le procès ne peut pas être poursuivi parce qu’il n’amènera aucune solution satisfaisante. S’il rédige une formule, le procès peut s’engager, mais s’il manque quelque chose pour l’application, le prêteur doit prendre un décret qui donne à la formule sa valeur juridique avec l’idée que la sentence a davantage d’autorité mais le juge reste un simple particulier.

2.     La litis contestatio clôt la phase d’organisation du procès par le magistrat. L’autorité de la chose jugée est issue de l’effet extinctif de la litis contestatio.

Il existe toujours une phase essentielle qui est la phase du passage entre deux étapes du procès : in jure et in judicio. Dans cette procédure formulaire, la litis contestatio est plus importante que dans la procédure formaliste car ses effets son double : effet extinctif et effet créateur que la litis contestation va éteindre.

S’il y a suppression du droit du demandeur, il n’aura plus ensuite la possibilité de reprendre le procès sur le même droit, c’est à dire la même demande. Il donnera un principe général du droit : autorité de la chose jugée. On ne peut pas rouvrir un procès sur le même motif : le droit romain va préciser ce qu’il entend par l’ouverture sur le même motif, on voudrait refaire le procès sur un objet qui serait identique à partir d'un titre juridique qui serait le même et avec des parties qui ne se présenteraient pas avec la même qualité que précédemment. La raison sera exprimée en terme d’ordre public qui exige la fin des procès, lorsque toutes les voies de recours ont été épuisées et le délai prescrit.

L’effet créateur concerne le défendeur au procès qui a le droit d’obtenir un jugement. Le demandeur a le droit d’obtenir une sentence qui va consacrer son droit de créance si prétention de ce demandeur se révèle vérifié. Dans la procédure formulaire, la condamnation est toujours en argent, elle doit passer par la valeur de la chose. Dans le cadre du droit des obligations, cette condamnation est perpétuelle et le droit de créance devient un droit transmissible aux héritiers. Dans cette phase de procédure, le défendeur se trouve dans une situation particulière.

S’il avait la volonté de payer après la litis contestatio et avant la sentence, il ne pouvait pas éteindre la créance, sa dette. Il a le droit à la sentence, il sera automatiquement condamné à payer sa dette : le double. L’effet vient du formalisme car le juge est tenu de prononcer une sentence qui devra être exécuté. Il faudrait payer double. On garde l’idée que celui qui a gagné le procès doit faire exécuter la sentence, mais avec des moyens nouveaux : la manus injectio qui est remplacée par une possibilité d’action en justice : la judicati qui permet au demandeur qui n’a pas été payé d’obtenir une deuxième sentence sur l’exécution de la première.

30 jours après la non exécution, on peut ouvrir un procès pour une seconde sentence sur l’action judicative. Elle aggrave ce que devra verser le débiteur qui serait récalcitrant et qui sera mis en prison. Il y a exécution sur la personne ou sur les biens. On vendra son patrimoine pour payer les créanciers qui ont eu une sentence à son procès. Dans la procédure formulaire, c’est la meilleure protection du demandeur, mais la procédure reste très lourde car le procès se fait en deux étapes avec la possibilité d'un second procès. Cela explique l’évolution ultime de la procédure romaine qui consistera à réunir ces deux étapes en une seule lorsque l’état romain sera encore plus puissant : le Bas Empire, c’est à dire quand les progrès de justice publique qui vont entraîner la naissance du juge personnel public fonctionnaire de justice de l’état romain.

§2. L’unité de la procédure.

A.    Elle s’accomplit devant le magistrat juge.

1.     Le procès civil se déroule tout entier devant le magistrat juge.

Le magistrat juge, on l’appellera soit magistrat, soit juge. Les deux phases ajoutent au profit d’une phase unique d'un procès en un seul temps. C’est l’œuvre des gouverneurs de province et l’influence de juridiction administrative qui explique cette évolution. On voit que cela atteint la province. Les gouverneurs de province ont le pouvoir administratif et ils les utilisent pour régler certains conflits dans les provinces. Cela se situe en utilisant la procédure administrative en dehors de l’ordre judiciaire privé (en latin : l’ordo judiciorum privatorum extra ordinaire : en dehors de l’ordre judiciaire privé).

A l’origine, ce n’est que pour quelques conflits, mais cela va s’étendre jusqu'à ce que l’empereur Dioclétien en 294 va prendre une loi, une constitution qui recommande au gouverneur de province de statuer eux-mêmes sur les affaires qui jusqu’alors renvoyaient aux juges. C’est le début de la procédure extraordinaire utilisée de façon générale. Elle reprend les étapes de la procédure administrative, les 4. Tout au long du déroulement du procès, il y a citation puis instance proprement dite, le jugement et l’exécution du jugement. Il n’y a plus de phase distincte : il reste dans ce procès unique un moment qui correspond à la litis contestatio qui se situe entre l’instance et le jugement qui n’a plus la même force que dans la procédure précédente.

La litis contestatio marque le moment où le procès se trouve lié par l’exposé contradictoire. Le procès va se dérouler sur des bases qui peuvent être améliorées : il n’y a pas d’effet extinctif de la litis contestatio. On peut encore introduire un fait nouveau, on peut corriger des erreurs faites dans les demandes, on peut introduire des exceptions nouvelles faites par le défendeur, cela va servir essentiellement pour les questions de délai. A partir de la litis constestatio qui va courir le délai qui sert à périmer l’action : péremption d’instance. Le délai est variable suivant le procès : délai de 6 mois à 30 ans qui permet de continuer l’instance. Sous Justinien, on décidera de réduire à 3 ans pour les sommes d’argent.

2.     Le juge tient la première place, même si les parties conservent un rôle important.

Dans la procédure extra ordinaire, il y a une possibilité de diriger pratiquement la totalité de l’instance, le juge va assurer la comparution du défenseur, elle fixe le jour de la comparution et la procédure n’est plus publique, une pièce secrète est prévue : le secretum ou le secrétarium. C’est l’endroit dans lequel entreront les parties avec leurs avocats, juges et assistants et quelques personnes autorisées par le juge à y pénétrer ; le public n’entre pas. Le juge va conduire les débats, il entend les prétentions des parties puis des avocats de parties dont le rôle se développe, il part poser toutes les questions qu’il veut, peut donner des délais aux parties pour faire valoir leur moyen, mais dont les parties se mettent progressivement en place.

Le juge n’est pas uni aux preuves, ce qui change est que toute prétention doit être prouvée, et toute exception doit être prouvée. A partir de cette procédure, le rôle de l’écrit va être augmenté : on fait des procès verbaux, on rédige le contenu des débats, on accepte plus difficilement les témoignages. Les procès deviennent plus onéreux, il y a certaines raréfactions des procès pour certaines catégories sociales. La sentence est publique, on va écarter les rideaux qui séparent le sécretum d’une pièce destinée au public qui permette de donner un caractère officiel au jugement.

Le juge ne condamne plus nécessairement à une somme d’argent, il peut condamner directement à restituer une chose où accomplir une prestation. Il peut se faire que le juge condamne le demandeur, c’était impossible avant. La sentence n’est jamais définitive, ce qui est nouveau est la façon de provoquer les modifications de la sentence : introduction du code de hiérarchie judiciaire avec la hausse des pouvoirs de l’état : hiérarchie de la justice, des tribunaux, des juges. On va pouvoir utiliser la procédure dite de l’appel qui exige une hiérarchisation.

Dès le 3^ème siècle du Bas Empire, il y a un appel possible en procédure : d’abord pour un appel à l’empereur puis vite pour les juridictions supérieures : il y a des degrés d’appel qui deviennent le recours ordinaire de réformation des sentences des procédures extraordinaires. L’appel est suspensif et c’est un nouveau procès sur le fond qui doit s’engager devant les nouveaux juges qui sont juges d’appel et qui devra prononcer une sentence définitive : le consistoire impérial.

B.    L’intervention renforcée de l’autorité publique.

1.     Au niveau de la citation.

Le juge assure la comparution des parties. Il va le faire aux besoins par la force, c’est l’idée de base que le juge à un rôle actif dans les procès. Il adresse un ordre écrit au défendeur, il y a une citation à comparaître qu’il va copier sur le modèle de citation administrative. Au 5^ème siècle, on introduit un nouveau mode de citations : citation par libellé : écrit qui contient l’exposé des prétentions du demandeur : on donne les prétentions du demandeur et on introduit les moyens de droit qui seront utilisés. Ce libellé est transmis au défendeur par un agent du juge qui est un agent militaire. Cet agent militaire est responsable de la comparution du défendeur, il va pouvoir utiliser la force en appréhendant la personne au corps, en se saisissant du défendeur pour comparaître. Il peut contester cette obligation de comparaître en adressant un libellé.

2.     Au niveau de l’exécution de la sentence.

Il y a intervention de la force publique, l’exécution n’est plus laissée au gagnant du procès. Le juge doit assurer le gagnant à l’exécution. Si la sentence est relative à la livraison d’une chose, il y a une exécution en nature. Le juge enverra ses officiers chez le débiteur pour prendre la chose et obliger le débiteur à quitter cette chose. Si la sentence est en argent (créance, dette), le juge fera saisir les biens du défendeur et il obéit à un ordre particulier : meubles / immeubles / créances. Pour une vente aux enchères par adjudication, les biens sont saisis jusqu’au remboursement du créancier et le reliquat ira à l’ancien débiteur.

Y a-t-il encore une contrainte par corps ? Elle subsiste pour le débiteur qui ne peut pas payer ou pour celui qui refuse définitivement de payer. Le débiteur sera jeté dans une prison d’état, il n’y a plus de prison privée. En réalité, on constate qu’il existe encore chez le grand sénateur romain des prisons privées dans lesquelles on jette le débiteur récalcitrant. Le créancier se trouve désintéressé quelque soit le cas de figure.

En conclusion, à la fin de la 3^e période de procédure triomphe l’état et la justice d’état alors qu’on est parti d’une vengeance privée. Le rôle des parties décline progressivement. Les parties gardent la volonté même de faire le procès. C’est la procédure qui va permettre de fixer à la fois les contrats et les délits : ces noms dérivent de la procédure. Quand on a le nom de l’action, il faut l’utiliser pour la mécanique du contrat. Les contrats et les délits se trouveront dans 3 procédures. Dans la chronologie, le droit romain élaborera une théorie des obligations en utilisants les délits et les contrats. Il n’y aura pas de théorie générale car à la fin du droit romain, la plupart des délits privés seront devenus des délits publiques sauf un seul et à la base de la future responsabilité civile.