Pb: recruter un salarié surqualifié ou sousqualifié? à échelle égale, l'embouche se différencie-t-elle comment?

Section 1: Le recrutement.

                A. La liberté relative du recrutement.

                        1) la détermination du poste à pourvoir.

=> recrutement par rapport à différents types de contrats: CDD, CDI;

                                * choisir la durée du contrat: incidence sur la forme.
                                * choisir l'horaire de travail: temps plein ou partiel, avantage lié au temps partiel.
                                * contenu du poste à pouvoir et niveau de qualification du salarié:

=> généralement c'est la convention collective qui fixe un cadre de définition des postes,
=> "à travail égal, salaire égal" => possibilité de rappel de salaires sur 5 ans maximum (entre vieille secrétaire par rapport au cadre ou à la jeune secrétaire).

                         2) la politique de recrutement.

=> inscription dans une politique de recrutement qui est un élément de stratégie de la société.
=> rajeunissement du personnel;
=> rééquilibrage de la pyramide des âges.
=> politique de recrutement interne généralement selon la convention collective, à défaut externe.

                         3) les limitations à l'embauche.

=> principe: la liberté d'embauche.
=> 4 exceptions:
1/ la réglementation protectrice de certaines catégories de salariés:
=> situation des personnes handicapées ou aptitude limitée à son emploi:
                                            avant l'embauche,
                                            pendant son emploi.
=> généralement % handicapés # effectif de l'entreprise.
=> loi du 10.07.1987 => obligation de résultat pour tout employeur (établissement industriel et commerciaux) occupant au moins 20 salariés à l'obligation d'employer à temps plein ou partiel des salariés reconnu handicapés dans la proportion de 6% de l'effectif total de l'établissement.
=> "Reconnu": seul la COTOREP (COmmission Technique d'Orientation et de REclassement Professionnel) est habilitée.
=> la loi a prévu un délai pour chaque employeur pour se mettre en conformité: 3 ans.
=> la loi a permis d'éviter l'embauche d�handicapés:

1) en sous-traitant du travail auprès d'associations d'handicapés,
2) en signant un accord de branche pour la mise en oeuvre d'un programme d'action en fonction des handicapés.
3) en versant une contribution financière annuelle à un fond de développement pour l'insertion des travailleurs handicapés (fonction de l'effectif de l'entreprise: 20 à 199 salariés: 300 * SMIC horaires par salariés concernés).

2/  la priorité d'emploi ou de réemploi de certains salariés:
=> droit à réintégration dans son poste ou dans un emploi similaire à rémunération équivalente:
* résulte soit d'une suspension d'un contrat de travail (congé maternité).
* après la rupture du contrat lorsqu'elle a été abusive et que le juge a ordonner la réintégration du salarié.

=> c'est un droit et non un devoir. (ex: la rupture pour départ au service national).
=> droit contractuel à être réemployé (certains contrats saisonniers => indemnité à verser au salarié si pas de réemploi).
=> certain salarié ont une priorité de réemploi: salarié licencié pour un motif économique qui ont informé leur ancien employeur, leur volonté d'être réembauché si un emploi nouveau se créé dans l'entreprise (dans les 4 mois pour une qualification identique).

3/ Le cumul d'emploi.
=> possible à un salarié de cumuler plusieurs contrat de travail dans la limite légale et contractuelle que l'employeur doit connaître sinon il est en faute.

             1) limite légale: 
=> durée maximum du travail: 10h/jr ou 48h/sem
=> professions où pas de limites: recherche scientifique, artiste, Wx pr son propre compte, Wx d'extrême urgence.
=> le contrat n'est pas forcément nul, c'est au salarié à choisir l'emploi qu'il souhaite conserver.

1ère sanction: l'empr pourrait être condamner pénalement car heures sup qu'il ne paye pas en fait. => contravention de Ve classe (10.000FF ou 20 si récidive).
2ème sanction: travail illégal.

            2) limite contraventionnelle ou conventionnelle:

Le contrat de travail et la convention collective peuvent réglementer le cumul d'emploi qui vont réglementer ou interdire le cumul.
=> clause de fidélité: l'activité concurrente à celle de l'entp pendant la durée du contrat est interdite (différent de la clause de non concurrence: qui ne s'applique que si le contrat est rompu).
=> clause d'exclusivité: interdiction d'exercer une activité quelconque pendant la validité du contrat.
=> clause de confidentialité, de discrétion et de secret professionnel: on ne peut donner aucune information sur l'emploi effectué par ailleurs. (On peut demander le certificat de travail délivré à la rupture de l'ancien contrat et qui mentionne si on est libre de tout engagement => attention, pas pour la clause de non concurrence. En pratique, on fait signé dans le nouveau contrat du salarié une clause indiquant qu'il est libre de tout engagement).

4/  le principe de non discrimination:
=> loi du 13.07.1983: ppe d'égalité générale entre les salariés.
=> L123-1 CT: exception: le principe n'interdit pas à l'employeur de tenir compte du sexe du salarié dans l'activité ou les professions où cette caractéristique est une condition déterminante.
=> Pour autant, le code du travail donne une liste de 3 catégorie d'emploi (évolution par décret, idem depuis 1985): artistes, mannequins et modèles.
=> l'emploi opposé nécessite le respect d'une exigence particulière.

                Remarque: limite à la liberté du contrat:

• employeur peut être limité à une obligation de non concurrence.

• possibilité de contourner la clause d'action en concurrence déloyale.

=> hypothèse du salarié qui rompt abusivement le contrat pour se faire engager par un autre employeur.
=> Art. L122-15CT => principe de la responsabilité du nouvel employeur en cas de rupture abusive par le salarié lorsque le nouvel employeur a débauché le salarié. Lorsqu'il a embauché un salarié qu'il savait déjà qu'il avait un contrat de travail.
=> Même chose s'il continu d'employer le salarié alors qu'il apprend qu'il est tenu par un ancien contrat. Principe: le nouvel employeur est responsable et doit rompre le contrat, mais il a la possibilité d'une action en réparation du préjudice.

                B. Les organismes de recrutement.
                         1) ANPE.
=> 2ème GM jusque 1967 puis fin du monopole de l'état
=> 1986, devient le seul organisme.
=> monopole à titre principal dans le recrutement. A côté, organisme associé dans le service public qui permettent le placement et le recrutement des salariés.
=> employeur doit informer l'ANPE de toute place vacante dans l'entreprise au risque d'une amende (L311-2CT).
=> pas si recrutement interne.
=> le code du travail décide que le placement est un service gratuit, l'ANPE ne peut demander une participation financière et l'employeur ne peut demander la participation aux frais pour demande.

                         2) CABINET DE PLACEMENT:
=> intermédiaire entre le demandeur et l'offreur.

                        3) CABINET DE RECRUTEMENT:
=> sélection des candidats
=> APEC
=> Association intermédiaire: chômeur de longue durée, + 50 ans,...

                C. Les modalités de recrutement.

            1) les offres mensongères: la responsabilité de l'annonceur.

=> Loi du 1.02.1995 met en oeuvre la responsabilité légale de l'annonceur, du directeur de la publication ou du fournisseur d'un service lorsqu'il est à l'origine d'une annonce fausse (mensongère) ou de nature à induire en erreurs (trompeuse).
=> Annonceur: personne qui donne l'annonce à celui qui publie.
=> REM: en cas d'annonces anonymes, le publicateur doit avoir les coordonnées exactes de l'annonceur.
=> le Code du Travail sanctionne par L311-4-1 d'1 an de prison et 250.000FF d'amende.
=> Le code pénal sanctionne aussi au titre de l'escroquerie et de l'art. 313-1 de 5 ans et/ou 2,5 MFF d'amende.
=> passer l'annonce et rédiger les contrats en français (Loi 4.08.94) sauf si à l'étranger pour un étranger => IVe classe.

                         2) méthodes et techniques de sélection.

=> Réglementé par la loi du 31.12.1992 + Circulaire du 15.03.1993 => n'a de valeur qu'entre les administrations.
=> Idée: (120-2CT) => nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberté individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir ou proportionnée aux buts recherchés.

                                @. Les garanties individuelles du salariés en matières de recrutement:

=> obligations de l'employeur: TRANSPARENCE & LOYAUTE
=> la candidature du salarié ne doit pas être le moyen pour l'employeur de porter atteinte à la liberté des personnes voire à l'irrespect de l'intimité de la vie privée.
=> le législateur a prévu une protection particulière # information demandée (art. L121-6CT):
                                lien direct + objectif: apprécier les capacités du candidat à occuper l'emploi.
=> l'employeur ne peut pas recueillir d'information sur l'état de santé, vie sexuelle, logement ou profession des parents; mais il a la possibilité d'apprécier l'aptitude psychologique au poste.

                                                        INFORMATION PREALABLE
=> l'employeur doit informer des techniques et méthodes et elles ne peuvent être mises en oeuvre si pas à la connaissance du candidat.

                                                         PERTINENCE
En principe, devrait être écarté des méthodes peu fiables: astrologie, numérologie, graphologie.
=> but du Code du Travail est de ne pas tester sa capacité mais son aptitude professionnelle.
=> les méthodes ne peuvent être utilisées à l'insu du candidat.
=> serait en droit de saisir le conseil des prud'hommes pour contester sa candidature refusé! (pb: pas de preuve).

=> obligations du salarié: BONNE FOI
=> par rapport au MENSONGE: il ne doit pas exister, mais néanmoins, il n'y a pas d'obligation de tout dire.
=> ne pas tromper son employeur sur son expérience professionnelle.
=> Rem, la jurisprudence récente autorise une certaine latitude: on distingue si le critère sur lequel le salarié a investit le poste était ou non déterminant pour l'employeur. C'est à l'employeur d'emprunter la preuve que cette absence de réponse a été déterminante dans son choix.
=> dol si le critère déterminant dans le recrutement (dans ce cas, pas dol: officier de réserve n'avait aucune influence)
=> Cdc, ch soc, 16.02.1999: ne commet pas de manoeuvre dolosive si imprécision (personne imprécise dans son CV: assistante responsable de formation en 93 chez Renault, alors qu'en fait stage de 4 mois).
=> ne conduit pas à la nullité du contrat même si l'expérience professionnelle était imprécise, et susceptible d'une interprétation erronée.
=> ex: lettre de motivation par l'épouse: pas de lien de causalité directe entre le rôle de l'épouse et le critère de sélection du contrat.   

                                     SOLUTION: mettre les critères pertinents en avant dans l'annonce.

                                @. La collecte d'informations et de documents.

=> Loi du 06.01.1978 relative aux libertés des fichiers informatiques: impose à l'employeur qui a recours à un questionnaire d'embauche d'informer le candidat sur :

1) le caractère obligatoire ou non des réponses,
2) les conséquences d'un défaut de réponse,
3) les personnes destinataires, physiques ou morales, des informations recueillis,
4) le droit d�accès et de rectification aux informations recueillis.

Le candidat a le droit de connaître les motifs du rejet de sa candidature lorsque la sélection a été effectuée de manière informatisée.

@. Documents pouvant être réclamés aux candidats.

=> CV
=> photocopies des diplômes, attestation, certificat de scolarité
=> certificat de travail
=> pas le dossier scolaire ni de santé ; mais il est possible de demander un relevé de note.
=> casier judiciaire (accès qu�au bulletin n°3 ; le 1er ne concerne que la justice et le 2e certains employeurs comme l�administration)
=> pas de question discriminatoire.

                3) la promesse d�embauche.
=> exposé du 15.12.1999

Section 2: Les formalités consécutives au recrutement.

                Règlement intérieur (obligatoire si + 20 salariés) :
                    hygiène et sécurité.
                    hiérarchie des sanctions
                    fonctionnement interne

L�embauche ne pourra intervenir qu�après déclaration nominative effectuée par l�employeur auprès des organismes de protection sociale (Art. L320-1 CT). Confirmé par la loi du 11.03.1997 qui lutte contre le travail illégal. Cette loi distingue entre la dissimulation d�activité et la dissimulation de salarié (hypothèse d'un exercice d�une activité, sans décision de salarié, ie que l�employeur se soustrait aux obligations légales de déclarations).

                A. Immatriculation des salariés auprès des organismes de sécurité sociale.

1) auprès de l�URSSAF (Union pour le Recouvrement de la Sécurité Sociale et d�Allocations Familiales). 
=> concerne le régime général des salariés, pas les spécifiques.

2) obligation de déclaration préalable qui concerne tous les salariés quelle que soit la nature de leurs fonctions, durée, lieu d�exécution du contrat
=> au plus tôt dans les 8 jours précédant la date prévue pour l�embauche et au plus tard, le jour même de l�embauche (8 jours pour employé de maison).

3) URSSAF doit retourner dans les 5 jours ouvrables la déclaration.
=> le non respect de l�obligation de déclaration = contravention de Ve classe (10.000FF).
=> l�employeur doit donner une copie de la déclaration préalable au salarié.

Simplification : un système de D.U.E (Déclaration Unique d�Embauche) généralisée depuis le 6.04.1998 avec 8 formalités à remplir.

                B. La visite médicale d�embauche.

=> R241-48 CT : tout salarié doit faire l�objet d'un examen médical avant d�être embauché ou au plus tard avant la fin de la période d�essai.
=> nouvel examen médical doit intervenir dans les 12 mois suivant la visite d�embauche.
=> de même si il y a inaptitude dans les 12 mois qui précède et qu�il y a changement d�entreprise.
=> lorsque le salarié reprend son emploi à la suite d�une maladie professionnelle, d�un accident de travail, d'un retour de congé maternité.
Remarque : l�inertie de l�employeur dès lors qu�elle est fautive, peut entraîner la rupture du contrat de travail par sa faute. Le temps et les frais de transport doivent être pris en charge par l�employeur.