Le critère du contrat de travail repose sur la distinction de l'agent public par rapport au salarié pour déterminer le droit applicable, le tribunal compétent en cas de litige employeur/travailleur, le droit et les obligations des acteurs dans leurs relations de travail.

I. La définition de l'agent public.
Classiquement, il n'y a pas de définition légale de l'agent public, ni du salarié. C'est le TC qui s'est efforcé de trouver le critérium de l'agent public: c'est la participation directe du travailleur à la mission de service public dont le travailleur a la charge. (le juge déduit si c'est un agent public par la méthode du faisceaux d'indices).

Critère accessoire: la présence de clause exorbitante de droit privé qui peuvent traduire les prérogatives de la puissance publique. Remarque, elle ne concerne que les contractuels car le fonctionnaire est parfaitement identifiable.

Nature juridique de la relation fonctionnaire / employeur => pas de contrat juridique.
=> le concours donne vocation à être nommé dans un emploi correspondant au grade du concours.
=> en pratique, généralement, il est nommé par arrêté pris par une autorité administrative compétente
=> c'est une décision administrative unilatérale.

Le contrat est géré dans la pratique par une logique contractuelle, mais le TA se base sur le statut de la fonction publique qui n'est pas une convention collective => statut octroyé à un fonctionnaire.

Le pb concerne dont les AGENTS CONTRACTUELS: évolution au niveau des années 90 car dans de nombreux cas, le critère traditionnel n'est pas opératoire avec le phénomène de semi-privatisation du service public, décentralisation de l'administration, on se trouve dans la situation où le recrutement par voie de contrat, offre une souplesse juridique et financière plus importante que dans la fonction publique.

                Que faire de ces contractuels?

=> en principe, c'est une activité temporaire, mais les fonctions ne sont pas différentes de celles des agents de la fonction publique.
=> TC, 25.03.1996, Préfet de la Région Rhône Alpes contre Conseil des prud'hommes de Lyon => BERKANI: les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public sont des agents publics de droit public quelque soit leur emploi.
=> non statutaire signifie ni stagiaire, ni auxiliaires, ni titulaires.
=> repris par la CdC même si la décision BERKANI sort de nombreuses catégories de personnes du code du travail qui par principe est protecteur des salariés.

=> CdC, 9.07.1996, Syndicat intercommunal contre Leclerc: ne signifie pas que la personne doit être recrutée par une autorité administrative? Dès lors, travailler pour le compte d'un service public signifie qu'on est employé par la personne morale qui gère le service public. Cette personne morale peut être de droit public comme de droit privé.

                Concernent qui? : * les agents publics personnes morales de droit public
                                                 * les personnes travaillant pour les personnes morales de droit privé. 

Pb: les personnes morales de droit privé qui gèrent une mission de SP emploie généralement des salariés soumis au droit privé ie code du travail.
=> ex: mission locale => loi 1901 => droit privé => le personnel est recruté dans le cadre du droit du travail.
=> la décision BERKANI peut paraître dangereuse.

=> TC, 7.10.1996, Crous contre Greta: les personnels non statutaires qui travaillent pour le compte d'un service public administratif, géré par une personne de droit public, sont des agents contractuels de droit public, quelque soit leur emploi (Greta: groupement établissement public pour formation continue = association de fait).
=> TC, 9.12.1996, confirme.
=> CE, 10.06.1996 reprend Berkani.

REMARQUE, on trouve récemment un article du 16.10.1999, sur les droits des citoyens par rapport aux relations avec l'administration où le gouvernement a soumis deux articles qui ont pour objectif de reprendre la décision du TC et pour donner une décision législative.
=> décision évacuée par le Sénat car elle n'avait rien à voir avec le texte soumis.
=> le gouvernement va sûrement retranscrire la décision dans un texte propre!

# certains contrat de dt social?
* contrat emploi solidarité (ctt de travail réglementé par le code mais qui peut être utilisé par une personne morale de droit public).
* contrat emploi jeune (généralement des aides éducateurs).

=> la question a été posé devant les juridictions pour savoir si un jeune qui a un contrat avec une personne morale de droit public gérant un service public est un agent administratif ou un salarié?
=> selon le TA: dt privé
=> selon le CdP: droit public.
=> Sol:TC,20.10.1997, Ville de Quimper: (animateur formateur, CES, rupture du contrat) le contrat était de droit privé parce que le législateur a décidé dans le code du travail que les CES sont des contrats de travail de droit privé. (Confirmé par TC, 19.01.1998, Demoiselle Romain contre Collège J.Moulin de Verrière le Buisson puis repris par la Chambre sociale de la Cour de Cassation dans deux arrêts de 1998)

=> 2ème affaire: TC,07.06.1999, CNRS contre Mme ZAOUI 
=> le CES est normalement précédé par une convention employeur / état, le CNRS a essayé d'échapper à l'action devant le CdP en demandant par une question préjudicielle que le pb relatif à la convention Etat / Employeur (convention de droit public) soit jugée devant un TA car le contrat est fait en rapport à la convention.
=> Sol°: la salarié ne conteste pas la légalité de la convention, comme le CES est un contrat de droit privé, le CdP est compétent. DE PLUS, dans le cas où une convention Emp/Etat est mise en cause, alors seul le TA est compétent et uniquement sur la question de la convention. Ainsi, le TC vient dire qu'il est possible que le salarié demande la requalification du contrat (contrat de droit privé).

=> Le pb rebondit avec les emplois permanents qui correspondent à des CDI et qui ne peuvent être occupés que par des agents publics et ils sont incompatible avec la gestion de l'emploi dans le domaine public. Dès lors, seul le TA est compétent pour évaluer les problèmes relatifs à la requalification du contrat par le CdP => c'est INCOHERENT selon ENCLOS. Il y a donc un réel problème en jeu: la mutation de l'emploi et de sa structure ie la frontière emploi public/emploi privé.

II. La définition juridique du SALARIE.
=> cf. jp: Cass soc, 13.11.1996: réunification du critère en droit du travail et en droit de la sécurité social. => notion de subordination juridique.
=> développement de cet aspect depuis 1980 avec des motivations qui pouvaient laisser croire à l'existence d'un critère concurrent (appartenance à un service organisé).
=> Code de la sécurité sociale: "travailleur dépendant".

=> Fait: un entrepreneur fait appel à des intervenants extérieurs pour l'exercice d'une prestation (ex: psychologues, formateurs, conférenciers).
=> Question: cadre juridique de ces interventions: travailleur indépendant ou salarié?
=> Méthode: analyse in concreto (condition réelles de travail) mais ici inopérante car dans les cas cités, le mode habituel d'exercice est l'indépendance; or si la prestation est fournie pour l'entreprise; les conditions d'exercice de la profession sont moins libres.
            Ex:  choix des patients => non
                   horaires => imposés.

# notion de "service organisé": dans ce cas, le contrat liant les parties est un contrat de travail
                => application des règles du droit du travail + protection sociale du salarié.
                => cf. la politique de la Cour de Cassation: faire bénéficier le travailleur du maximum d'avantages.

                Quelle est la justification juridique?
=> d'où la notion d'intégration à un service organisé.
=> mais on a la loi Madelin de 1994 sur la présomption de non salariat ie si une personne se déclare comme travailleur indépendant (à l'URSSAF, CCI...) on doit la considérer comme telle jusqu'à preuve du contraire.
=> la Cour de Cassation redéfinit la notion de subordination juridique et ajoute que la notion d'intégration dans un service organisé n'est qu'un indice pouvant être utilisé si l'entreprise a déterminé unilatéralement les conditions de travail.
=> on constate un resserrement jurisprudentiel de la définition du salariat à rapprocher de l'évolution du critère de l'agent public.