Elles aboutissent à modifier le contenu. Dans certaines situations graves, l'administration ne peut pas faire fonctionner le service public, assurer le respect de l'ordre public ou assurer le respect de la légalité. On a du admettre qu'en période de crise, la nécessité doit l'emporter sur le strict respect de la légalité. L'administration va appliquer certaines règles mais d'autres seront écartées. Le principe de la légalité subsiste, c'est son contenu qui sera modifié. La qualité d'exception s'applique en période de crise. La jurisprudence a élaboré la théorie des circonstances exceptionnelles.

§1. La théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles.

Elle a été élaborée par le Conseil d'Etat à l'occasion de la première guerre mondiale, le Conseil d'Etat a parlé de pouvoir de guerre, c'est l'illustration des pouvoirs de crises.

A.    La notion de circonstances exceptionnelles.

Lorsqu'il y a la légalité normale et écarté, ce qui explique que le Conseil d'Etat admette rarement qu'il existe des circonstances exceptionnelles, la jurisprudence n'admet l'existence de ces dernières que de manière ponctuelle et concrète. Il ne reconnaît pas l'existence de façon générale, on ne pouvait pas imaginer pendant toute la première ou la seconde guerre, qu'il n'y avait pas de circonstances exceptionnelles dans toute la France. L'existence se fait par la réunion de certaines conditions. Ainsi, dans les arrêts du 28.06.1918 Heyriès et du 28.02.1919 Dame Dol et Laurent il s'agit d'événements consécutifs à la guerre, le cataclysme, l'épidémie, l'émeute ou la grève générale. La deuxième condition est celles des circonstances qui doivent avoir mis l'administration dans l'impossibilité d'exercer des conditions normales. Une autorité administrative prend des mesures nécessaires pour des autorités compétentes disparues. La troisième condition est que les mesures prisent en violation de la légalité normale doivent être limitées à ce qui est nécessaire de maintenir l'ordre public et la continuité des services publics. La quatrième condition dispose que les mesures doivent être exclusivement limitées à la durée des circonstances exceptionnelles. Le juge vérifiera quelle mesure est nécessaire au moment où il l'a édicté et qu'elle l'est encore.

Dans l'affaire Heyriès du 20.06.1918, le gouvernement avait au cours de la 1ère guerre mondiale été amené à prendre des décrets qui exercés ses pouvoirs normaux. L'un avait suspendu l'application d'une loi de 1905 qui ordonnait la communication. Mr Heyriès avait été révoqué de son emploi sans avoir eu au préalable connaissance de son dossier. Le Conseil d'Etat rejeta la requête en se fondant sur l'idée qu'il y avait des exigences exceptionnelles justifiant une extension exceptionnelle du pouvoir des gouvernements et administration. Le Conseil d'Etat remarque qu'en période de guerre, l'obligation de communiquer et de nature à entraver le fonctionnement de l'administration.

Dans l'affaire Dame Dol et Laurent du 28.02.1919, le préfet maritime de Toulon est amené à prendre une mesure interdisant au débitant de boissons de servir à boire et de recevoir dans leurs états des filons publics sous peine de fermeture. A l'époque, Toulon était une base militaire navale, on craignait la capture de renseignement militaire. Le Conseil d'Etat va rejeter la requête des requérantes car la limite des pouvoirs de polices dont l'autorité dispose pour le maintient de l'ordre et de la sécurité ne serait être la même pendant le temps de paix et la période de guerre où l'intérêt de la définition nationale donne au principe de l'ordre publique une extension plus grande et des mesures plus rigoureuses. Le Conseil d'Etat vérifie qu'il y avait des circonstances exceptionnelles et que l'administration n'a aucun pouvoir d'appréciation du cas exceptionnel de la situation. Le juge dans l'arrêt correspond à l' "éruption du volcan dans la soufrière".

B.    Les effets des circonstances exceptionnelles.

L'administration voit ses pouvoirs étendus en dehors de la sphère de compétence. Une autorité administrative donnée pourra empiéter sur le pouvoir d'autorité administrative. Un maire pourra prendre un arrêté. Le juge va plus loin en admettant qu'un simple organe de fait puisse prendre une mesure administrative qui ne sera pas pour autant annulé. Un groupement d'habitants peut prendre pendant un conflit armé une mesure principale quand le maire et les conseillers ont quitté la ville tel que dans l'arrêt Marion et Vil de 1948.

L'administration doit chaque fois qu'elle le peut respecter la légalité normale. Parfois, il arrive que des circonstances exceptionnelles n'effacent pas complètement tout le grief d'illégalité à l'encontre de l'administration mais disqualifie l'illégalité en la rendant moins grave. Dans la décision du tribunal des conflits du 27.03.1952, Dame de la Murette, où par un arrêté de la fin de la seconde guerre mondiale, des forces de police s'étaient présentées chez elle sans mandat judiciaire. Elle avait été détenue pendant de longs mois sans avoir une seule fois été interrogée. Elle avait subit des mauvais traitements et des sévices, elle engage donc une action en réparation. Le préfet éleva le conflit. Cet internement injustifié ne constitue pas une voie de fait et il y avait une atteinte aux libertés individuelles. En période normale, les juridictions judiciaires sont compétentes pour juger ce litige. Le tribunal des conflits relevait qu'il y avait des circonstances exceptionnelles et en conclu par une règle selon laquelle l'autorité judiciaire est gardienne des libertés individuelles et doit statuer sur les conséquences de cette atteinte, mais les circonstances exceptionnelles empêchent de reconnaître au caractère des atteintes dont il s'agit.

L'administration a commis une illégalité, seul le juge administratif est compétent pour reconnaître les circonstances dommageables. La gravité de l'atteinte diminue. Les circonstances exceptionnelles ne doivent pas être confondues avec la notion d'urgence, mais souvent les deux notions coïncident. Toutefois toutes les situations où il y a urgence ne constituent pas des circonstances exceptionnelles. L'urgence ne permet pas de sortir de leur attribution. Elle permet en général de ne pas respecter leurs formalités. Elle permet surtout à l'administration de procéder à l'exécution forcée d'un acte administratif parce qu'il y a urgence alors que s'il n'y a pas urgence, l'administration saisit le juge répressif.

§2. Les régimes législatifs organisant des circonstances exceptionnelles.

Notre droit contient deux textes législatifs qui tendent à augmenter ces compétences de l'autorité administrative pendant les périodes de grandes différences: la loi du 09.08.1849 sur l'état de siège ainsi que celle du 03.04.1955 sur l'état d'urgence. Il y a également la loi du 03.04.1878 et l'article 36 de la constitution de 58 sur l'état de siège. La loi du 09.08.1849 a été modifiée par une loi de 1907 et ensuite par une loi de 1944.

En effet, l'état de siège est le résultat de périples imminents comme l'invasion étrangère où l'insurrection armée. Il est décrété en conseil des ministres. Sa prorogation ne peut être autorisée que par le parlement après 12 jours. Lorsque l'état de siège s'applique, le maintient de l'ordre est confié aux juridictions militaires. L'exercice des libertés publiques est restreint. L'état de siège se termine quand la durée pour laquelle il est prévu expire. S'il est décrété par le conseil des ministres, il peut mettre fin à l'état d'urgence. La loi du 03.04.1955 est modifiée par la loi du 07.08.1955 et l'ordonnance du 03.01.1960 sur les troubles en Algérie. Cette loi ne supprime pas l'état de siège mais institue un régime qui est mieux adapté en période de crise.

L'état d'urgence est déclaré en cas de périple grave ou des événements présentant par leur nature le caractère public. La procédure se rapproche de celle de l'état de siège. Sa prorogation ne peut avoir lieu que par une loi. L'état d'urgence peut avoir des effets dits normaux, ils découlent du texte qui met l'état d'urgence étendu. La répression est confiée aux juridictions militaires, l'exécution d'office de tous les actes administratifs est possible, enfin, toutes les élections partielles sont suspendues. Les effets et notamment la loi peuvent donner à l'autorité administrative tous les pouvoirs.

L'application de l'état d'urgence cesse quand le délai prévu est écarté. L'état d'urgence cesse de s'appliquer 15 jours après la démission du gouvernement ou la dissolution de l'Assemblée nationale pour permettre la nomination d'un nouveau gouvernement. Les pouvoirs de l'autorité civile ne sont pas transférés à l'autorité militaire. Sur d'autres points, l'état d'urgence est plus rigoureux que l'état de siège. Le système des assignations à résidence s'applique. En outre, si l'état d'urgence à des effets aggravés, le contrôle des moyens d'expression est plus rigoureux pour l'état de siège.

§3. Le régime constitutionnel de l'article 16 de la constitution.

Il permet au président lorsque selon les institutions, l'indépendance de la nation et l'intégrité de son territoire ou l'exécution des engagements internationaux sont menacés et que le fonctionnement régulier est interrompu. Le président peut dès lors prendre après avis du premier ministre et des présidents de l'Assemblée Nationale et du Sénat les pleins pouvoirs. L'effet de l'article 16 et de remettre tous les pouvoirs nécessaires pour rétablir le fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels par le Président de la République.

L'article 16 a été mis en place en France par la décision du 23.04.1961 en raison du putsch des généraux à Alger. Le président de la République prit un certain nombre de mesures dont une décision créant un tribunal militaire spécial chargé de juger les crimes et délits contre la sûreté de l'état. Deux requêtes sont représentées pour l'annulation, Ruben de Servens dans un arrêt d'Assemblée du 02.03.62 où le Conseil d'Etat est amené à examiner le régime de l'article 16 et de déterminer ses éventuelles compétences. Le Conseil d'Etat va séparer la décision de mise en vigueur de la fin de l'article 16 par rapport aux décisions prises en application de l'article 16.

La mise en application et la fin sont des actes de gouvernement dont le Conseil d'Etat n'est ni en mesure d'apprécier la légalité ni de contrôler la durée d'application. L'application de l'article 16 montre que c'est une interprétation audacieuse car il décide qu'elle a pour effet d'habiliter le président de la République à prendre les mesures exigées par les circonstances qui l'ont motivé et à exercer dans les matières énumérées le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire. Le Conseil d'Etat rejette la requête puisque la décision tendait à instituer un ordre de juridiction et d'autre part la décision de fixer les règles de procédure.

Le Conseil d'Etat indique qu'il continuerait de relever les décisions intervenues dans le domaine de l'article 37. La jurisprudence relative à l'application de l'article 16 ne fournit pas d'exemple. On peut penser que le Conseil d'Etat appliquerait la situation des circonstances exceptionnelles. Ce contrôle risque d'être illusoire, l'incompétence, la violation de la procédure, le moyen de la violation de la loi, le détournement de pouvoir. En fait, le contrôle du juge ne pourrait s'exercer que sur les mesures individuelles des décisions générales prisent au titre de l'article 16.

§4. Les actes de gouvernement.

Cette théorie est aussi dégagée par le Conseil d'Etat dans le but d'exclure du contentieux un certain nombre de décisions qui à l'origine, sont considérées comme touchant de trop près la politique de l'état. Ce sont des mesures à but politique. Par la suite, cette théorie a justifié l'exclusion du contentieux de certaines décisions en fonction de certaines explications diverses. L'acte de gouvernement est un acte de haute politique, cette théorie est dégagée au 19e siècle et elle se crée normalement, car l'idée que l'administration doit répondre de tous ces actes ne s'est pas encore imposée. On constate ceci dans les arrêts 01.05.1822 Lafitte et 09.05.1867 Duc D'ommal où les ouvrages sont saisit.

L'arrêt Prince Napoléon du 19.02.1875 admet que le mobile politique d'un acte ne peut suffire à exclure tout recours contre cet acte. Le Prince Napoléon avait été radié de l'annuaire militaire après la chute de l'empire. Ayant demandé au ministre s'il s'agissait d'une inadvertance, on lui dit que non car sa nomination était caduque car c'était de même pour le régime. Le Prince Napoléon établit le refus de notifier son nom et le Conseil d'Etat déclara la requête irrecevable en rejetant la thèse du ministre exposant que le pouvoir présentait le caractère exceptionnel et il ne suffit pas qu'un acte émané du gouvernement ou de l'un de ses représentants ait été délibéré en conseil des ministres ou ait été édicté par une autorité politique. Cet arrêt étend le contrôle du Conseil d'Etat sur toute une série d'actes.

Depuis, il n'existe plus de critère d'acte de gouvernement. Quelle en est la forme? La doctrine déclare qu'une décision apparemment administrative n'est pas de mesure à faire l'objet d'un décret par la voie contentieuse. Le juge indique également que l'acte échappe en raison de sa nature à tout contrôle juridictionnel. Cette anomalie ne peut pas s'expliquer par les règles normales du contentieux: il crée alors une liste d'acte qui échappe au contrôle de juge. Il y a les actes concernant les rapports entre l'exécutif et le parlement (les décisions de déposer un projet de loi, de retirer un projet déjà déposé).

Il y a aussi les actes qui mettent en cause les rapports de l'état français avec l'organisme international telles que la décision de brouiller les émissions radio d'un poste étranger: 02.02.1950, tribunal des conflits; la décision de créer une zone de sécurité autour de l'atoll de Mururoa, Conseil d'Etat 11.07.1975, Paris de Bollardièire; la décision de reprendre les essais nucléaires: arrêt du 29.09.95, association Greenpeace; la décision Gisty du 23.09.92 où une circulaire ministérielle de l'éducation nationale demande aux établissements supérieurs de suspendre toute relation avec l'Irak en raison de l'état de guerre.

La tendance du Conseil d'Etat est de diminuer les actes de gouvernement, tel un décret d'extradition qui est la manifestation des relations entre la France et un autre état pour juger. Depuis la décision Dame Kirkwood, le décret d'extradition peut faire recours devant le Conseil d'Etat. Aussi cela nécessite la déclaration par une autorité administrative Huckel du 23.10.1963; et dans la décision Royaume-Uni du 15.10.93, le Conseil d'Etat accepte un refus d'extradition opposé au Royaume-Uni par la France.

Enfin, le Conseil d'Etat accepte d'indemniser les conséquences dommageables de l'acte, le Conseil d'Etat va accepter les recours visant à introduire l'indemnité dans l'hypothèse où la relation internationale a causé un dommage à part entière qui ne peut pas être réparé autrement. Certains auteurs ont affirmé qu'il n'existe plus d'acte de gouvernement en constatant qu'on ne peut plus définir cet acte et donner une explication. Le Conseil d'Etat est le tribunal des conflits utilisent parfois l'expression de l'acte de gouvernement, la jurisprudence consacre cette notion.

Les actes pris par les plus hautes autorités administratives relèvent du contrôle du juge, c'est l'explication de Chapu et de Bago. Le juge administratif ne peut connaître un acte administratif car il n'est pas juge de la loi. Les juges du Conseil d'Etat sont les juges du droit interne, ils ne peuvent pas connaître les décisions qui mettent en cause l'état étranger ou la loi.