Lorsque le législateur n'a pas prévu le mode de gestion, il appartient à l'autorité administrative d'apprécier comment la gestion doit être assurée (Conseil d’Etat,04.05.1956, Babin). Le choix de cette personne publique est un choix totalement libre, intuitu personae, l'administration n'a pas à suivre des procédures de passation éventuelle du contrat. L'administration doit avoir la plus grande confiance possible. Les modes de gestion sont très divers.

Il y a deux grandes catégories: gestion directe et gestion déléguée (par un établissement public ou par un organisme de droit privé). Si le législateur n'a pas précisé le mode de gestion, c'est à l'administration de le faire.

La gestion déléguée a remplacé la notion de délégation de service public soit à un établissement public soit à une personne privée. A l'origine, c'est la doctrine, le législateur l'a reprise dans la loi du 19.02.1992, la loi du 29.01.1993. Dans la délégation de service public, la rémunération est assurée au moins en grande partie par les résultats de l'exploitation.

Lorsque la gestion du service est confiée par le contrat à une personne physique ou morale, l'administration choisit librement cette dernière: la personne publique choisit librement le cocontractant à qui elle confie la gestion. Pour que l'administration choisisse la personne la plus compétente, le législateur a institué une procédure que la personne publique doit suivre (Loi Sapin du 29.01.1993 dans son article 48).

La procédure est souple: la personne publique doit assurer une publicité à son projet pour assurer une mise en concurrence des candidats potentiels. Listes dressées en fonction des garanties et l'administration doit adresser à chacun de ses candidats un dossier complet. Ensuite, elle choisit librement le candidat.

La loi du 08.02.1995 a allégé cette procédure pour petite délégation dont le coup n'excède pas 700.000FF et dont la durée est inférieure à 3 ans et dont le coût annuel ne dépasse pas 450.000FF. L'administration doit faire connaître les principales caractéristiques de la convention. L'inobservation de ses règles peut faire l'objet d'un recours particulièrement devant le tribunal administratif: le référé précontractuel: procédure d'urgence qui permet au tribunal de suspendre le contrat (défaut de publicité).

§1. La gestion en régie.

La collectivité territoriale gère elle même le service public avec ses moyens personnels: cas de la grande majorité des services publics (état et collectivité territoriale), normalement, c'est une régie directe, le service n'est pas distingué des autres services, les moyens sont repris dans le budget. Plus rarement, on rencontre des régies indirectes, régie de l'état doté d'un budget annexes: cette technique se rencontre dans l'administration décentralisée: collectivité territoriale qui gère les S.P.I.C. On constate une certaine autonomie financière et administrative dans le conseil d'exploitation et d'un directeur.

§2. La concession du service public.

Une personne publique: l'autorité concédante confie par le contrat la charge d'assurer pendant une période déterminée l'exécution d'un service à une personne qu'elle a choisit librement. Dans la conception classique de la concession, le concessionnaire doit assurer le service à ses risques dans le respect d'un cahier des charges annexées à un cahier de concession, grâce aux redevances sur les usagers du service fixées par un tarif.

Très souvent, le concessionnaire du service public a pour première tache de construire les ouvrages nécessaire à l'exécution du service: cas pour les concessions d'autoroute, conclues pour plusieurs dizaine d'années. Le Conseil d’Etat rappelle que l'administration avait le libre choix de son concessionnaire: Conseil d’Etat, 16.04.1986, Cie Luxembourgeoise de T.V. Cette conception classique se caractérise par le mode de rémunération du concessionnaire par les usagers.

Le Conseil d’Etat a posé ce principe dans une décision de section: Conseil d’Etat,26.11.1971, Sté individuelle de fertilisation humique. Pendant tout le 19ème siècle, la concession de service public a fonctionné de cette manière: système perturbé entre deux guerres mondiales: instabilité économique et dévaluation de la monnaie, la jurisprudence a porté un coup important en adoptant la théorie de l’imprévision en 1907.

De nombreuses concessions ont pris fin avant le terme normal prévu au contrat. De même que la politique de nationalisation entraîne que le regroupement des 5 "chemins de fer" donne naissance à la S.N.C.F., de même pour E.D.F. et G.D.F. De nos jours, la concession a retrouvé une place très importante parmi les modes de gestion de service public: pour l'exploitation des transports publics d'intérêt local, ponts à péages, l'exécution du service hospitalier.

Aujourd'hui, la concession est utilisée fréquemment pour les services de distributions d'eau, concession de théâtre, casinos municipaux, pompes funèbres. Les communes concèdent les services publics à des établissements publics notamment pour produire le gaz et l'électricité. Les chambres de communes sont concessionnaires des aéroports et installations portuaires.

Le concessionnaire type reste la S.E.M. dans laquelle les capitaux publics sont majoritaires: concessionnaire de la plupart des parcs de stationnement urbains, tunnels, ponts à péages.

§3. Les autres modes de gestion de service public.

Deux modalités sont possibles: le service public peut être confié aux moyens d'un contrat à un gestionnaire ou aux moyens d'un acte unilatéral.

A.    La régie intéressée est un contrat de gérance.

Elle consiste à confier l'exécution du service public par contrat à un organisme qui peut être public ou privé et qui se trouve dans la situation d'un gérant intéressé qui prend le nom d'un régisseur. Sa rémunération ne dépend pas des résultats de sa gestion prévus au contrat. La collectivité choisit l'élément en fonction duquel le régisseur sera rémunéré ce qui entraîne une orientation du service. Pour l'exploitation des eaux, il est rare que l'on retienne les résultats financiers.

B.    L'affermage.

Le service public est confié à un fermier: contrat entre le fermier et l'administration, il verse à la personne publique une redevance déterminée par le contrat; le fermier est rémunéré par la différence entre le montant et les recettes qu'ils réalisent. Lorsque des ouvrages sont nécessaires, le fermier les reçoit de la collectivité publique. de même, il n'a pas l'obligation de remettre en état ses ouvrages, c'est la personne publique. Utilisés par les communes pour la perception des droits de places, dans les marchés pour gérer des parcs de stationnements publics.

C.    Les contrats de délégation "innomés" et les marchés d'entreprises de travaux publics.

Contrats qui ne sont pas des concessions au sens classique. Ce ne sont pas des contrats d'affermages, de gérance ou de régie intéressée. Les marchés d'entreprises de travaux publics se rapprochent à certains égards des concessions et se différencie par la rémunération en fonction des personnes contractantes et non des usagers du service