LES SOURCES ECRITES

 

§1. Les normes constitutionnelles.

La constitution du 04.10.1958 ne contient pas toutes les dispositions nécessaires, c'est la source de compétence de l'autorité administrative. La théorie de Vedel est la base du droit administratif: l'administration est soumise aux normes constitutionnelles.

Le juge peut censurer un acte administratif qui méconnaît une norme constitutionnelle. La constitution elle-même se subdivise. Elle comprend un préambule et un certain nombre d'articles. L'article 1er appartient au préambule. Quelle est la valeur juridique du préambule, de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 et du préambule de la constitution de 1946? Ce dernier fait lui-même référence à une source du droit: les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Mais quelle est la valeur de ces normes? Toutes ont-elles la même valeur juridique?

A.    Les articles de la constitution.

Ils ne posent aucune difficulté. Tous les articles ont valeur constitutionnelle. Ils peuvent susciter des interrogations quant à leur sens. Si l'on examine les articles de la constitution, il détermine des compétences, ainsi les articles 13 et 21 répartissent les compétences entre le président de la République et le premier ministre: le pouvoir réglementaire général et le pouvoir de nommer certain fonctionnaire de l'état. Les articles 34 et 37 quant à lui répartissent les compétences entre législateur et le titulaire du pouvoir réglementaire. Les articles 38 et 41 portent dérogation aux 34 et 37.

L'article 53 répartit les compétences entre le parlement et le gouvernement en ce qui concerne la ratification et l'approbation des traités internationaux. L'article 92 prévoit la mise en place des institutions et la répartition des compétences. D'autres articles posent des principes, l'article 2 de la constitution pose le principe d'égalité de tous les citoyens devant la loi; l'article 3, celui l'unité, l'égalité, le secret des suffrages; l'article 4, la liberté de constitution et d'activité des partis politiques; l'article 55, la supériorité des traités internationaux; l'article 34 et 72, la libre administration des collectivités locales, le conseil élu sou le contrôle d'un délégué de gouvernement.

On s'aperçoit qu'une difficulté surgit quand il s'agit de traduire les difficultés dans les faits. A défaut de loi, le juge reconnaît au pouvoir réglementaire un certain nombre de pouvoir afin de mettre en oeuvre ces principes. Le droit de grève est reconnu par la constitution ainsi que la continuité des services publics. Il concilie au fonctionnement minimum du service public, le droit de grève. Certains articles de la constitution ne sont pas précis.

Cette interprétation sera faite devant le juge: le conseil constitutionnel, le juge administratif et le juge judiciaire. Des divergences peuvent se prendre (conseil constitutionnel, le conseil d'état). Est-il permis au juge administratif de ne pas se conformer à l'interprétation d'une disposition constitutionnelle. L'article 62 de la constitution dispose que les décisions du conseil constitutionnel s'imposent au pouvoir public et à toutes les autorités administratives et juridictionnels. Le texte de l'article 62 est clair.

Une décision de justice se divise en 3 parties: les visas c'est à dire l'indication des pièces de la procédure et les textes appliqués par la constitution, le raisonnement du juge c'est à dire le considérant: l'analyse des textes applicables, les dispositifs où il décide de séparer en article et donne aux litiges sa solution. Il est revêtu de l'autorité absolue de la chose jugé.

Si le Conseil Constitutionnel déclare une loi non conforme à la constitution, cette loi n'a pas existé. L'interprétation, lorsqu'elle est supposée servir de soutien à la décision est revêtue ou non de l'autorité de la chose jugée. Si on admet que l'autorité est absolue, pour ce qui a été jugé, seul le Conseil Constitutionnel lui-même peut remettre en question son interprétation, toutes les autres juridictions doivent se conformer.

Si on adopte le fait d'une interprétation à autorité relative: l'interprétation d'un texte constitutionnel par le Conseil Constitutionnel ne s'impose que dans la limite de l'espèce jugée. S'il s'agit d'interpréter la même disposition constitutionnelle d'un texte différent, le juge retrouve sa liberté d'interprétation, les décisions du Conseil Constitutionnel n'ont qu'autorité relative. Il n'y a pas d'opinion du Conseil Constitutionnel. Le Conseil d'Etat cite expressément.

Le Conseil d'Etat s'inspire des décisions des interprétations données par le Conseil Constitutionnel de son côté, lui s'inspire aussi de la jurisprudence administrative. Le Conseil Constitutionnel, quand il a eu à organiser une loi restreignant l'exercice du droit de grève à T.V. et radio, s'est inspiré de l'arrêt Dehaene du 07.07.1950 ayant posé principe de conciliation entre le droit de grève et le service public. Ces divergences sont peu nombreuses et souvent, elles essayent de se résoudre le plus rapidement possible.

B.    Le préambule.

Celui de la constitution de 1958 comporte 10 lignes au contenu substantielle car elle renvoie la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26.08.89 et le préambule de la constitution de 1946. Elle proclame l'attachement du peuple français au droit de l'homme et au principe de la souveraineté nationale définie par la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen et aux principes politiques, économiques et sociologiques du préambule de 1946 comme particulièrement nécessaire à notre temps et aux principes fondamentaux de la République (cf. le préambule de 1946). Ces différentes catégories s'imposent à l'administration à condition d'avoir une valeur juridique.

@. La valeur juridique du préambule de 1958.

Ce n'est pas une question nouvelle car elle a déjà été posée en 1946. Les juridictions administratives et judiciaires auraient déjà reconnus la valeur constitutionnelle du préambule. La constitution, elle-même, a milité en ce sens: l'article 81 qui assure à tous les nationaux français et ressortissant de l'union française la jouissance des droits et libertés garanties par la présente constitution. Il y a le principe d'égalité entre homme et femme reconnu dans l'arrêt du Conseil d'Etat d'assemblée Syndicat autonome du cadre de l'administration générale des colonies, la liberté d'association dans l'arrêt du Conseil d'Etat du 11.07.1956 dans Amical des amanites de Paris, les dispositions de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen sont constitutionnelles dans l'arrêt Condamines du 07.06.1957. Toute cette jurisprudence militait en faveur de la reconnaissance de la constitution du préambule de 1958.

Contrairement à la constitution de 46, celle de 58 ne contient aucun article qui affirme la valeur constitutionnelle de ce préambule. La constitution de 1958 n'a que peu de travaux préparatoires. Le Conseil d'Etat va très vite affirmer la valeur constitutionnelle dans la décision Société Eky 1960 où il examine à fond l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen qui affirme le principe de non rétroactivité des lois pénales. C'est une démarche volontariste du Conseil d'Etat, on ne peut dissocier le préambule du reste de la constitution.

Le Conseil Constitutionnel suivra le Conseil d'Etat dans sa décision du 16.07.1971 où il indique que le préambule à la même valeur que le reste de la constitution dans le visa qui dit: "vu la constitution et notamment son préambule. Par la suite, le Conseil Constitutionnel se contente de dire " vu la constitution".

Les dispositions du préambule s'imposent à l'administration donc aux juridictions. Le préambule contient des dispositions imprécises, il est nécessaire pour les appliquer qu'une loi intervienne. Il existe des cas limites qui sont suffisamment claires pour que le juge puisse les appliquer. Ainsi, la nation assure à l'individu et à la famille des conditions nécessaires à leur développement. LE Conseil d'Etat a décidé que cette disposition était suffisamment précise pour fonder l'annulation d'un décret qui limiter les possibilités de regroupement familial des étrangers résidents en France: les groupes d'information et de soutien des informateurs immigrés dans la décision du 27.09.1995 et l'arrêt du 13.12.1991 Dakoury.

@. Le contenu du préambule.

Certains principes sont retenus par des articles de la constitution: tel le droit de propriété: article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen et dans la constitution de 1958. D'autres dispositions ont été concrétisées ou développées par des textes législatifs: c'est le principe de liberté de l'article 4 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen: la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. Le Conseil Constitutionnel a donné différents aspects, différentes composantes: liberté d'aller et venir, liberté de commerce et d'industrie, liberté d'entreprendre, le principe d'égalité devant les charges publiques et le développement par les échanges. Le principe a été défini par le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'Etat qui rappelle que ce principe impose qu'à des situations semblables soit appliqués les mêmes règles. Le principe n'interdit pas qu'à des situations non semblables soit appliqués des règles différentes.

Il s'agit de rendre hommage à l'oeuvre libérale de la IIIe République. La formule est destinée à donner une valeur constitutionnelle à deux principes: la liberté d'association et celle d'enseignement. Le conseil d'état sous la IVe République avait reconnu le premier de ses principes comme étant un principe fondamental. Le Conseil Constitutionnel a fait de même dans une décision du 16.07.1971 sur la liberté d'association. Depuis un certain nombre de principes fondamentaux ont été consacrés par le conseil constitutionnel car c'est à lui de dire quelles sont les normes qui s'imposent aux législateurs. Certains principes fondamentaux sont aussi pour le Conseil d'Etat des principes généraux du droit.

C'est l'exemple du principe de liberté individuelle (décision du 12.01.1977 fouille de véhicule), du respect du droit de défense en matière pénale (Conseil Constitutionnel, 2.12.1976 et 19/20.01.1980 loi des sociétés et libertés), l'indépendance de la juridiction administrative (Conseil Constitutionnel, 22.07.1980, validation d'actes administratifs), liberté de l'enseignement (Conseil Constitutionnel, 23.11.1977, liberté d'enseignement et de conscience), indépendance des professions d'universités (Conseil Constitutionnel, 20.01.1984, loi sur l'enseignement supérieur), compétence exclusive de la juridiction administrative pour l'annulation d'acte de puissance publique (Conseil Constitutionnel, 23.01.1987, conseil de la concurrence).

§2. Les traités internationaux et règles de droit international.

Ces normes se situent dans la hiérarchie sous les règles constitutionnelles. Le préambule de la constitution de 46 repris en 58 proclame que la France se conforme aux règles de droit public international. L'article 55 dispose que les traités qui ont été régulièrement approuvés et ratifiés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois sous réserves pour chaque accord et traité de son application aux autres parties. Le Conseil d'Etat a accepté d'apprécier la conformité d'un décret à une convention conclue entre la France et les Etats unis relatifs à l'extradition. Dans sa décision du 30.05.1952 Dame Kirkwood, la juridiction se prononce sur la base de norme internationale.

Depuis 1956, il y a un phénomène qui rend malaisé l'interprétation de l'article 55 de la constitution, il y a une multiplication des traités multilatéraux qui rendent plus difficile de savoir s'il y a des autres parties qui appliquent bien le traité. Il y a un problème de réciprocité. Il existe des conventions de plus en plus nombreuses qui déterminent directement le comportement des états dans leur rapport avec les individus qui se trouvent sur leur territoire.

Il y a également de nombreux traités qui créent des institutions ayant le pouvoir de contrôler l'application de ces traités par les états membres institutions qui reçoivent le pouvoir de créer des normes juridiques pour la mise en oeuvre des stipulations du traité. C'est l'exemple du traité de Rome du 25.03.1957 qui crée la C.E.E. qui a un organe qui vérifie la conformité à la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

La convention européenne des Droits de l'Homme est entrée en vigueur en France en 1974 avec 8 protocoles annexes. Toutes les normes qu'ils ajoutent aux normes d'origine s'ajoutent aux normes françaises qui parfois l'emportent. Mais quelles sont les règles de droit international qui font partie du bloc des traités? Que signifie la supériorité des traités sur la loi?

A.    Les règles de droit international applicable en droit interne.

Toutes les normes internationales s'appliquent en droit interne Il y a les principes généraux du droit interne public, les traités au sens strict et enfin le droit dérivé des traités.

Les principes dégagés par les juridictions internationales sont consacrés par des traités. Le Conseil d'Etat vérifie que les actes de l'administration ne violent pas les principes généraux du droit international. Le Conseil d'Etat peut annuler un acte administratif car il est contraire aux stipulation d'un traité. Le Conseil d'Etat refuse cependant de s’immiscer dans la conduite internationale française. Certains actes échappent au contrôle du Conseil d'Etat: les actes qui ne sont pas uniquement pris par une autorité française pour parties, ils ont pour auteur un état étranger ou une organisation internationale. Ces le cas des actes relatifs à la conclusion d'un traité, les actes relatifs à l'approbation des traités, les actes d'exécution des traités quand ils sont faits par une autorité étrangère: un état étranger doit verser des indemnités. Le Conseil d'Etat ne peut connaître d'éventuel refus de l'état étranger. Il y a enfin les actes de gouvernement qui échappent à tout contrôle du juge.

Ensuite il y a d'autres limites inscrites dans l'article 55 de la constitution. Pour qu'un traité soit incorporés au droit français, il doit être approuvé ou ratifié. Le Conseil d'Etat estime qu'il doit vérifier que les procédures de ratification ou d'approbation ont bien eu lieu. Un accord international non ratifié ou approuvé ne peut s'imposer (Conseil d'Etat, 22.11.1984 Rouganski sur la convention européenne). La publication au J.O. est nécessaire sinon il ne peut s'imposer au français. Le Conseil d'Etat ne peut vérifier la régularité de ces procédures d'approbation et de ratification, ces actes appartiennent aux relations internationales. S'agissant des traités, on trouve un arrêt d'assemblée du 29.06.1990 Groupe d'information et de soutien des travailleurs immigrés, où le Conseil d'Etat se reconnaît compétent pour interpréter lui-même les dispositions des traités internationaux et ne renvoie plus au ministre des affaires étrangères.

Enfin il y a le droit communautaire. Il existe en effet des droits spécifiques: un droit dérivé des traités, les actes juridiques que produisent les institutions communautaires.

Certains sont dits à effet direct dans l'ordre interne, ils ont une applicabilité directe: il s'agit de règlements communautaires qui entre en vigueur dans l'état membre dès la publication au J.O.. Il devient un élément de légalité française, si certaines dispositions sont obscures, le juge français doit renvoyer pour une interprétation à la cour de justice des communautés, il ne peut pas au Conseil Constitutionnel.

Les directives, quant à elle ne sont pas obligatoires, le seul élément obligatoire est le but à atteindre. En effet, chaque état doit prendre des dispositions législatives ou réglementaires nécessaire pour parvenir à ce but. La directive ne s'impose pas directement à l'administration (Conseil d'Etat, assemblée, 22.12.1978, Cohn Bendit). dès que la mesure d'approbation est prise, il est possible de contester devant le juge administratif la conformité du règlement d'application par rapport à l'objectif définit par les directives (Conseil d'Etat, fédération française des sociétés de protection de la nature, 07.12.1984). Si les autorités françaises n'adoptent pas les mesure d'application, une faute engage la responsabilité de l'état. L'article 55 confère aux traités une valeur supérieure sous certaines conditions:

B.    La portée du principe de supériorité des traités sur la loi.

* La réciprocité: le traité ne s'impose que sous réserve de l'application au principe. Le juge administratif ne se donne pas le pouvoir de vérifier si le traité n'est pas respecté par les autres états que la France. Le juge administratif sursoit à statuer et demande au ministre des affaires étrangères de lui apporter la position sur le plan français.

* Même s'il n'y a pas de réciprocité, le traité s'il a été ratifié et approuvé n'est pas tenue de valeur juridique. La question de fonctionnement ne se pose que dans le cas de contradiction avec une loi. L'absence de réciprocité n'interdit pas au parlement de modifier une loi pour se conformer au traité.

* Il y a un problème de loi postérieure à un traité. La supériorité est-elle totale? En France, notre ordonnancement permet de faire vérifier par le Conseil Constitutionnel qu'un traité est conforme à la constitution (article 54 et 61 de la constitution). Le Conseil Constitutionnel n'estime pas qu'il est compétent pour contrôler la conformité d'une loi à un traité. Dans une décision du 15.01.1975, loi sur l'I.V.G., le Conseil Constitutionnel rappelle que son rôle est uniquement de vérifier que la loi est conforme aux normes constitutionnelles, or les traités n'ont pas valeurs constitutionnelles.

Le Conseil d'Etat et le Conseil Constitutionnel ont estimé que le rôle est de veiller à l'application de la loi et non pas de la contester. Dans l'hypothèse de contrariété entre une loi et un traité, les difficultés se résolvaient de la façon suivante, si un traité était postérieur à la loi, on crée une loi de modification ou d'abrogation. Par contre si la loi était postérieure au traité, on ne compte que sur la volonté du législateur à respecter le traité. La cour de cassation a été la première à modifier sa jurisprudence dans l'arrêt de la Société Jacques Vabre du 25.05.1975 et a donné un gage de sa décision du 15.01.1975.

Beaucoup de commentateurs avaient interprété cette décision comme une invitation faite de modifier la jurisprudence et faire prévaloir le traité. Le litige mettait en cause l'incompatibilité de la législation douanière française avec le règlement communautaire. La Cour de Cassation a accepté d'écarter la loi française au profit de la loi communautaire. Le Conseil d'Etat a refusé pendant longtemps d'adopté la même condition que la Cour de Cassation au motif de son attachement au système de la loi écran. Lorsque le Conseil d'Etat est amené a examiner la légalité d'un règlement, il ne peut le faire que par rapport aux normes immédiatement supérieures à ce règlement. Soit il intervient directement, sinon il l'annule. Soit le règlement est pris en application d'une loi qui est elle-même contraire à un traité, le règlement étant contraire, mais cette contrariété étant du au fait qu'il applique la loi, le Conseil d'Etat n'est pas juge de la régularité des lois, s'il annule le règlement, il empêche l'application de la loi.

Il abandonne par un arrêt d'assemblée du 20.12.1989 Nicolo, où il accepte de vérifier la compatibilité d'une loi française relative à l'élection du parlement européen avec le traité de Rome de 1957. Cet arrêt rompt avec la jurisprudence à laquelle le Conseil d'Etat est attaché depuis 10 ans. Le principe est la supériorité des traités sur les lois et les garanties. Il vaut aussi bien pour le droit communautaire originaire que pour le droit communautaire dérivé. Le Conseil d'Etat est allé plus loin dans deux arrêts du 28.02.1992, Rothmans et Philip Morris, sur la fixation par le gouvernement du prix du tabac. Le Conseil d'Etat a fait prévaloir sur la loi, les objectifs d'une directive communautaire. Cette reconnaissance amène à une question importante: les règlements communautaires, contrairement à la loi française ne sont pas adoptés par des assemblées élues démocratiquement mais par des fonctionnaires nommés.

§3. Les lois et règlements.

La multiplication et l'enchevêtrement nécessite un effort de codification. Le problème de la loi est ancien et les relations ne sont pas toujours très claires. La constitution de 1958 à ajouter aux distinctions anciennes une nouvelle distinction puisqu'il existe deux sortes de pouvoir réglementaire: le pouvoir réglementaire autonome et le pouvoir réglementaire dérivé (le classique). L'existence du pouvoir réglementaire autonome a suscité beaucoup d'interrogation quant à la place de la hiérarchie des règles juridiques. (Conseil d'Etat, 26.06.1959, Syndicat général des Ingénieurs conseils, article 37 par rapport aux principes généraux du droit).

A.    La distinction loi et règlement jusque la constitution de 1958.

Deux organes ont compétence au niveau de l'état pour poser des principes parlementaires. Le législateur et le pouvoir réglementaire qui peuvent prendre des règles générales et impersonnelles. Au niveau local, il existe des autorités qui ont un pouvoir réglementaire. Avant 1982, le préfet dans le département avec 1958, la définition de la loi est simple à donner: acte élaboré par l'organe législatif, acte à portée générale élaboré par une autorité exécutive. Dans les deux cas, la règle à la même nature. La distinction tient à l'autorité qui prend l'acte. Avant 58, le parlement peut faire figurer une mesure individuelle dans une loi formelle. En revanche, le règlement est toujours à portée générale. Les rapports entre la loi et le règlement varie selon les relations prévues par la constitution entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. La constitution reconnaît une primauté au parlement. La loi qui est l'oeuvre du parlement à une primauté par rapport au parti. La loi est supérieure au règlement.

Lorsque les relations exécutif et législatif se modifie et que l'équilibre des pouvoirs se déplace, cela devient plus favorable au gouvernement sur la hiérarchie des règles juridiques. Classiquement, le parlement est l'organe qui émane directement de la nation. Il est l'organe souverain. Le gouvernement va rester dans une certaine subordination. Ce rapport de force rejaillit sur la relation loi / gouvernement. La loi exprime directement la volonté générale, la règle suprême. Toutes les autres règles sont subordonnées à la loi qui peut juridiquement tout faire. Avant 1958, on admet que la constitution soit supérieure à la loi. Il n'y a aucune conséquence faute d'un organe qui puisse censurer une loi méconnaissant des dispositions constitutionnelles.

Quant au règlement, il émane d'une autorité subordonnée. L'exécutif doit assurer l'exécution des lois. Le règlement ne peut exister que si une loi préexiste, il ne peut être contraire à la loi et la modifier. Ces affaires théoriques reçoivent une consécration pratique puisque le juge et le Conseil d'Etat peuvent annuler un règlement non conforme à la loi. Dans son domaine, le législateur peut tout faire, il peut voter des lois dans tous les domaines réglementables. Le gouvernement va intervenir dans le domaine réglementaire qui dépend de la loi (horizontalement). Le législateur peut entrer aussi en avant dans le détail d'application qu'elle souhaite ne laissant place à aucun règlement (verticalement). Si on adopte que quelques principes, le domaine réglementaire est plus vaste.

Certains domaines sont par nature réservés au législateur, ce sont des matières reconnues législative par tradition tel le domaine qui touchait aux libertés publiques et aux libertés des individuelles, la détermination des crimes et délits, la fixation des peines applicables. Le régime des libertés publiques et l'établissement des impôts.

Sous la IIIe et la IV, est apparue une nouvelle catégorie de règle juridique: les règlements autonomes (III), un pouvoir réglementaire est reconnu au gouvernement dans des matières pour lesquelles le législateur n'a pas eu le devoir d'intervenir. Ce pouvoir a été fondé sur l'exécution des lois au sens large. L'idée est qu'il faut maintenir un minimum d'ordre dans l'état. Le pouvoir réglementaire peut intervenir afin de maintenir l'ordre. Il appartient au président de la république. Le Conseil d'Etat reconnaît dans sa décision du 08.08.1919 Labonne, le premier code de la route et le permis de conduire, le C.A.P.A.. Le préfet retirait le certificat de conduite si deux contraventions étaient constatées dans la même année. Labonne a demandé de retirer de retirer le retrait en soutenant que le Président de la République n'avait pas compétence pour prendre ce décret. Le Conseil d'Etat rejette le recours de Labonne est décide qu'il appartient aux chefs d'état en absence de loi d'appliquer et en vertu de ses pouvoirs propres, et de déterminer les mesures de police qui doivent en tout état de cause être appliqué dans l'ensemble du territoire.

Les décrets lois sont créés en 1926. Le législateur ne peut plus faire face à sa mission. De plus l'intervention de l'état se multiplie et la production législative est beaucoup plus fournie. Le législateur n'arrive plus à prendre toutes les normes nécessaires. A l'époque des problèmes économiques très importants se posent. Apparaît la loi de plein pouvoir: le parlement confère à un gouvernement pendant une durée déterminée, le pouvoir de réaliser toutes les modifications aux lois en vigueur exigé par la situation et par voix réglementaire. La compétence du gouvernement est étendue, mais le laps de temps pendant lequel l'intervention est possible est déterminé par le législateur et la loi détermine quel est le but à atteindre par le gouvernement. On s'aperçoit qu'en général, le terme est large.

La loi de plein pouvoir pose la procédure à suivre pour l'adoption de décrets lois soumis aux chambres pour qu'elle les ratifie. Seuls des décrets en conseil des ministres peuvent intervenir dans le ce domaine. Il modifie les lois. Formellement, ils sont pris par le pouvoir exécutif. Ils peuvent être soumis au contrôle du juge administratif. Il a la même autorité que la loi qu'il vient de modifier. La constitution de 46 va réagir contre ces pratiques dont l'utilisation est abusive. L'article 13 de la constitution de 46 dispose que l'assemblée vote seule la loi, elle ne peut déléguer ce droit. Les mêmes nécessités économiques et politiques vont l'emporter et le parlement doit admettre l'intervention dans la sphère normative. On se met à la recherche de formule en respectant la lettre de constitution.

Des artifices vont être trouvés. On affirme qu'il existe un domaine réservé au pouvoir réglementaire; il concerne une très longue liste de matière ayant un caractère réglementaire. Si une loi est intervenue dans l'une de ces matières, c'est une erreur. Le gouvernement est toujours libre d'abroger ces lois, de les modifier ou de les remplacer. Dans ce cas, devra intervenir un décret en conseil des ministres pris sur avis en conseil d'état. Cette loi entraîne les plus vives objections: c'est contraire à la souveraineté du législateur!

Les lois cadres (IIIe) sont des lois qui ne contentent pas de poser les principes de réforme qu'il faut réaliser, elle confie au gouvernement ce procéder à ces réformes par décret. En 1956, sera modifié le statut des territoires d'outremer. Ensuite, on revient au système réglementaire, le gouvernement sollicite une interprétation de l'article 13 de la constitution. Dans son avis du 06.02.1953, il indique que la "loi d'habilitation ne peut conférer au gouvernement le pouvoir de statuer sur des matières réservées aux législateurs par la constitution ou par la coutume. Elle ne doit pas être trop générale et imprécise dans l'énoncé des buts assignés au gouvernement". Elle transférerait au gouvernement l'exercice de la souveraineté nationale. Le 03.06.1958, on prend la dernière loi de plein pouvoir qui habilite le gouvernement de De Gaulle à faire par décret les dispositions nécessaire au redressement de la nation qui pourront abroger les lois en vigueur.

B.    La distinction loi et règlement dans la constitution de 1958.

On la détermine par l'autorité qui élabore l'article 34: loi et l'article 37: règlement. On voit un renforcement du pouvoir de l'exécution. Symétriquement, l'autorité du parlement est diminuée sur le plan du principe et on voit une modification des relations parlement et gouvernement. L'observation de la pratique amène à une atténuation de la contestation. Les dispositions applicables en période normale et exceptionnelle viennent modifier le législatif et exécutif.

@. En régime normal: relation loi et règlement.

La loi est enfermée dans l'article 34. Le législateur est le seul maître mais il est aussi prisonnier. Le domaine du règlement se déduit à contrario de celui de la loi. En théorie, le pouvoir exécutif possède la compétence de droit commun pour les règles générales. Pour le règlement, la compétence du gouvernement est inconditionnée. Il y a une liberté qui est analogue à celle du parlement. Le domaine d'intervention traditionnelle montre que le pouvoir exécutif est chargé de l'exécution des lois. Ce sont des mesures d'application de la loi. Cette délimitation connaît une sanction. La constitution prévoit une procédure permettant de faire respecter le domaine législatif et réglementaire.

Les lois antérieures à 58 interviennent dans le domaine désormais réglementaire; elles perdent leur force propre. Le gouvernement peut les modifier par un décret après avis du Conseil d'Etat. L'article 41 énonce que si le parlement menace d'intervenir dans le domaine réglementaire, le gouvernement peut opposer l'irrecevabilité pour empêcher le parlement de sortir de son domaine. Si un désaccord survient, le Conseil Constitutionnel sera saisit et tranchera en faveur du législatif ou du réglementaire. Si le gouvernement n'a pas fait jouer la procédure d'irrecevabilité et estime après qu'un texte du parlement empiète dans son domaine, il peut saisir le Conseil Constitutionnel par l'article 37_2. Le Conseil d'Etat peut toujours être saisit d'un recours contre un règlement et empiète dans le domaine législatif en annulant pour incompétence du gouvernement.

Le Conseil d'Etat a souvent interprété dans un sens favorable à la compétence législative les dispositions de l'article 34. La jurisprudence a presque réduit à néant la différence entre les matières dont la loi fixe les règles et celles dont elle détermine les principes fondamentaux. C'est le gouvernement lui-même qui a retiré une grande partie de sévérité à ces dispositions. Il a rarement usité l'article 41 et l'article 37_2. Cette attitude s'explique par des raisons de simplification. Il est difficile d'élaborer une loi qui contiendrait des dispositions administratives. Ensuite, pour des raisons politiques, parce que le gouvernement satisfaisait les parlementaires de sa majorité. La rédaction de l'article 34 est difficile et suscite des difficultés. Il y a un problème des peines d'emprisonnement sur les contraventions de Ve classe.

Il y a une autorité respective de la loi et du règlement dans la constitution de 58, la loi est supérieure au règlement selon l'article 21. Dans le domaine de l'article 37, le gouvernement dispose d'une liberté voisine de celle du législateur quand il adopte une loi. Dès lors, il ne va rencontrer que des règles de natures constitutionnelles. L'analyse du Conseil d'Etat indique que la décision reste celle du pouvoir exécutif. Elle est soumise à la censure du juge administratif. Le juge administratif peut sanctionner l'irrégularité du règlement. Le Conseil d'Etat va utiliser cette irrégularité pour soumettre le gouvernement aux principes généraux du droit. Le Conseil d'Etat a affirmé cette soumission de tous les règlements. Après l'entrée en vigueur de la constitution dans Syndicat général des ingénieurs conseils, le Conseil d'Etat affirme que dans l'exercice de ses attributions, il est tenu de respecter les principes généraux du droit qui s'imposent à toute autorité réglementaire, même en absence de dispositions législatives.

Le règlement est susceptible d'un recours devant le juge qui entraîne la suppression de façon rétroactive. En revanche, la loi, une fois promulguée, est incontestable. Le seul contrôle est un contrôle avant promulgation. Il en résulte que les règlements demeurent subordonnés à la loi dans tous les domaines où les compétences sont appelées à s'exercer l'une et l'autre. Mais, même quand le règlement n'est pas subordonné à la loi, le pouvoir exécutif doit respecter lorsqu'il édicte des règlements les lois qui peuvent exister. Si le gouvernement veut écarter une loi et intervenir dans son domaine, il doit au préalable demander au Conseil d'Etat ou Conseil Constitutionnel un avis sur la constatation du texte. Lorsque le législateur a tenté de fixer des grands principes, la loi ne pourra être appliquée tant que le décret d'application ne peut être publié. La grande lenteur dans la prise des règlements d'application des lois montre que le gouvernement peut empêcher voire involontairement, la volonté du législateur.

@. En régime exceptionnel.

C'est le cas de la mise en oeuvre de l'article 16 et l'utilisation de l'article 38, il prévoit la prise d'ordonnance par le gouvernement, (décret loi de IIIe et IVe), le parlement va déléguer au gouvernement temporairement et partiellement l'exercice de son pouvoir législatif. Les ordonnances, quant à leur forme, sont des actes délibérés en conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat (article 13). La loi d'habilitation votée par le parlement détermine le champ d'action du gouvernement. Il est arrivé que le législateur ajoute d'autres conditions à celles qui découlent de l'article 38 telle qu'avec la loi d'habilitation du 04.02.1960: si le gouvernement en fonction avait démissionné, la loi tombait. Elle exigeait que l'ordonnance soit signé par le Général De Gaulle et non par le président de la République.

Les effets sont que dans le domaine, le gouvernement statue avec la même liberté que le parlement. Symétriquement, pendant toute la durée de l'habilitation, le parlement est dessaisi, il ne peut donner de loi que dans les matières où il a été délégué. Ces ordonnances entrent en vigueur immédiatement. L'article 38 prévoit que la loi d'habilitation fixe la date limite à laquelle le gouvernement doit déposer au parlement le projet de loi des ratifications des ordonnances. Si cette date limite arrive, les ordonnances deviennent caduques. Si le projet est déposé, les ordonnances restent en vigueur et concernent leur nature juridique d'acte du pouvoir exécutif et restent soumises au contrôle du juge administratif. Le contrôle sera nécessairement limité car ils peuvent modifier la loi.

Les ordonnances pourront changer de nature juridique si le parlement adopte le projet de loi de ratification. En revanche, on peut imaginer la saisine du Conseil Constitutionnel. Si le parlement rejette le projet, l'ordonnance est caduque. Elles perdent toute force juridique. Si le Conseil d'Etat a été saisi par un recours contre cette ordonnance, il l'annulera pour la supprimer de manière rétroactive. Si le parlement a voté la ratification et si le Conseil d'Etat a été saisi d'un recours contre l'ordonnance, il donnera non lieu à statuer car il n'est pas compétent pour examiner les lois.

Les ordonnances de l'article 92 prévoyait que les institutions seraient mises en place par moyen d'ordonnance. Cela fut limité, car ça n'a duré qu'un an. L'article 16 vient modifier la différence entre la loi et le gouvernement car il dispose que le président de la République prend des mesures exigées par les circonstances. L'application déborde largement et quand elle s'applique, le président dispose de tous les pouvoirs qui s'exercent dans l'état, nécessaires pour résoudre la crise. Il peut supprimer des lois et en compléter d'autres. Il prend des règles générales et des dispositions individuelles. L'article 16 n'a pas nécessairement une portée générale. Dans la mesure où le fonctionnement est régulier et encore possible, le législateur est le premier à jouer le rôle normal (septembre 1961).

Le régime juridique correspond aux actes pris en vertu de l'article 16, le président prend acte correspondant aux décisions prises après avis du conseil constitutionnel sous la seule signature du président de la République. Le régime distingue deux sortes de décisions: la mise en application de l'article 16 et mettre fin à l'application de l'article 16. Ce sont deux actes de gouvernement qui échappent à tout contrôle juridictionnel. Ils modifient les relations entre le législatif et l'exécutif. Aussi la décision est prise sur la base de l'article 16. C'est un arrêt d'assemblée du 02.03.1962, Ruben de Servens, où le Conseil d'Etat décide que la décision reste définie par la matière sur laquelle elle porte. C'est le critère matériel et non organique. Le Conseil d'Etat remarque que la mise en application de l'article 16 habilite le président à prendre toutes les mesures exigées par les circonstances et dans toutes les matières de l'article 34 et naturellement dans celle de l'article 37. Cette décision témoigne du souci du Conseil d'Etat de maintenir dans un cadre de légalité l'exercice du pouvoir exceptionnel. Dans la pratique, la conséquence est nulle.