Ce sont la coutume, la doctrine et la jurisprudence. La coutume est quasiment nulle en droit administratif. La doctrine quant à elle, est l'opinion de certain auteur, mais elle ne constitue pas une source de droit. Elle agit par persuasion sur l'autorité compétente pour poser des règles juridique. Elle a surtout le rôle d'organiser ce droit de façon systématique. La doctrine doit analyser les textes et décisions des juges. Elle doit divulguer le droit jurisprudentiel. Les principes sont posés de façon implicite. Enfin, la jurisprudence joue un rôle fondamental, mais on doit mettre à part les principes généraux du droit car c'est la jurisprudence qui dégage les principes généraux du droit.

§1. La jurisprudence.  

La constitution ne donne pas de pouvoir au juge pour poser des règles juridiques. Le rôle du juge se borne à trancher le litige soumis. La décision ne statue que dans les limites de cette espèce. L'action suppose qu'il existe une règle à appliquer. C'est de cette confrontation que le juge déduit laquelle de ces confrontations est une règle de droit. Parfois, il existe aucune règle. Le juge ne peut refuser de statuer s'il n'y a aucune disposition (article 4 du code civil). Le juge administratif n'a qu'une seule ressource, il doit lui-même formuler la règle générale qui lui permet de statuer.

La première hypothèse est la solution du litige qui peut se déduire d'un texte législatif ou réglementaire, le juge va interpréter ce texte. Y a-t-il création d'une règle jurisprudentielle? L'autorité de l'interprétation se confond et le juge administratif fait preuve d'une grande liberté. Le droit écrit n'est pas toujours très clair. Le sort d'un acte dont l'annulation est demandée aux juges dépend de l'interprétation que le juge donnera d'un autre texte. Il peut se référer aux travaux préparatoires de la loi. Il peut interpréter en se rapprochant. Il peut se référer à la décision d'une autre juridiction.

La jurisprudence administrative ne se contente pas d'interpréter, elle crée une règle car elle vient de suppléer au silence des textes. Il n'y a pas toujours de formule d'arrêt ou considérant de l'article. Quand le juge formule explicitement un arrêt de principe rendu par une des deux formations les plus élevées: assemblée ou section du contentieux, il ne formule pas toujours des règles de façon explicite. Il va se dégager du rapprochement des solutions sur des litiges semblables. Parfois, la détermination de la nouvelle règle se déduit de l'arrêt lui-même où des conditions du gouvernement. La rédaction de l'arrêt est éclairée par les commentaires de la doctrine. un seul arrêt du Conseil d'Etat peut consacrer une norme jurisprudentielle.

Presque toutes les grandes notions du droit administratif ont été posées par les arrêts du Conseil d'Etat tels la responsabilité, le contrat administratif, les actes administratifs, le service public, le domaine public, le travail public, l'agent public, la puissance public. Mais quelle est la force exacte de ses arrêts? L'autorité de la chose jugée n'a force légale que si le jugement est défini après l'épuisement de toutes les voies de recours. Ces jugements s'imposent aux mêmes titres que la loi elle-même.

L'administration doit exécuter, la sanction est indirecte. Il faudra à nouveau recourir au juge pour obtenir une sanction. Le 1er cas est celui de l'administration qui apporte le concours de la force publique pour assurer l'exécution d'une décision de justice. Si l'administration refuse, elle commet une faute de nature à engager sa responsabilité. Le Conseil d'Etat admet que dans certaine hypothèse, l'administration peut légalement refuser le concours de la fonction publique parce qu'un autre intérêt général est contre.

Dans cette hypothèse, le particulier pourra obtenir une indemnisation de préjudice qu'il subit sur le fondement de la rupture d'égalité. L'acte annulé par le juge est anéanti, c'est la suppression de l'acte administratif. Cette obligation peut se heurter à une règle de comptabilité publique, quand on doit dégager une recette pour honorer une dette. Cela est vrai pour une personne publique secondaire dès le moment où c'est par une décision de justice ou pour une création de dépenses. Si la collectivité refuse de verser des dommages et intérêts, le requérant n'est pas démuni, il pourra saisir l'autorité de tutelle et le préfet qui à son tour saisira la chambre régionale des comptes en lui demandant un avis. C'est le parlement qui vote le budget.

L'état depuis un certain temps honore un peu mieux ses dettes. Certaines lois ont essayé d'obtenir une meilleure exécution de justice. La loi du 16.07.1980 à contrait les collectivités publiques à verser les sommes dans un délai de 4 mois suivant la décision de justice. Le refus d'exécution d'une décision de justice correspond à une illégalité. Le juge administratif pourra être saisi dans une action pour illégalité. L'administration ne peut pas remettre en cause la décision de justice. Le principe doit être atténué. En effet, il existe deux grandes causes pour lesquelles le juge annule un acte administratif: pour la légalité interne et pour la légalité externe.

Les moyens de légalité externe sont la compétence de l'auteur de l'acte et le vice de forme ou de procédure. Si le juge annule un acte pour un motif d'illégalité externe, ce qui est irrégulier correspond à ce qui entoure l'acte. L'annulation n'empêche pas de prendre une décision identique. Si c'est la légalité interne, c'est le contenu de l'acte qui est illégal. Le contenu même de l'acte n'est pas conforme à la légalité. L'administration peut selon les hypothèses reprendre un acte au contenu identique. La création des règles jurisprudentielles dépend des recours au juge. La règle jurisprudentielle est plus chaotique que la source hérite, le juge est inférieur au législatif et à l'exécutif.

Le juge doit tenir compte des particularités de chaque espèce qu'il doit résoudre, il laisse liberté d'appréciation. Parfois, il y a un revirement de jurisprudence s'il l'estime utile. La règle jurisprudentielle est interprétative puisqu'elle s'inspire d'une règle juridique. Elle apparaît nettement à la lecture de la conclusion. Une règle évolutive a été rendue sur des extrêmes analogues, elle peut être brusquement renversé.

Contrairement aux règles écrites, la règle jurisprudentielle à un caractère rétroactif. Si l'administration prend un acte, il faut faire attention aux textes écrits en vigueur et voit la jurisprudence. Si le juge fait un revirement de jurisprudence, il annule un acte de façon rétroactive. Le conseil d'état quand il opère un revirement de jurisprudence pose une nouvelle règle dans une espèce où elle ne trouve pas à s'appliquer immédiatement. Le juge annulera peut-être cet acte, il n'y a pas de conséquences dans la solution d'espèce. Il devra être respecté à l'avenir. Mais il n'est pas sanctionné d'avoir méconnu une règle qu'elle pouvait ignorer. La règle jurisprudence est supplétive et permanente. La jurisprudence est consacrée par une formation solennelle du Conseil d'Etat et la section solennelle du contentieux. Il arrive que la persévérance des plaideurs arrive à convaincre le Conseil d'Etat. Dans sa décision du 24.11.1951 Letysserand, le Conseil d'Etat admet que le préjudice moral puisse être réparé par une juridiction administrative.

§2. Les principes généraux du droit.

Ce sont les règles dégagés par la jurisprudence dont le respect s'impose à tous. Ils constituent une catégorie autonome de norme juridique en raison de leur nature, autorité et permanence.

A.    La présentation des principes généraux du droit.

@. A l'origine, le Conseil d'Etat.

Cette création jurisprudentielle remonte à la seconde guerre mondiale. Avant 1945, il y a des précédents dans certains arrêts du Conseil d'Etat ou du tribunal des conflits: en 1873, on trouve la première expression de "principe général du droit". L'élaboration des principes généraux du droit se fait dans la décision Dame Veuve Trompier Gravier du 05.05.1944 qui exploite le kiosque à journaux en vertu d'une autorisation qu'avait donné le préfet. Accusé de fautes dans sa gestion, elle se voit retirer cette autorisation par le préfet de la Seine et forme un recours contre cette mesure. En effet, elle demande au Conseil d'Etat l'annulation du retrait de son autorisation et invoque le fait que l'administration n'avait pas respecté les droits de la défense, et que l'administration ne peut pas présenter ses moyens.

Le Conseil d'Etat annule pour ce motif la décision du préfet: "Une telle mesure ne pouvait légalement intervenir sans que la Dame Veuve eût été mis à même de discuter les griefs formulés contre elle". Or, aucun texte ne prévoyait le respect d'une telle procédure. Le Conseil d'Etat appliquait donc un principe qu'il dégage lui-même. Dans cet arrêt, l'expression "principe général du droit" ne figure pas mais elle est utilisée de façon implicite. Cette expression apparaît le 26.10.1945 dans l'arrêt d'assemblée Aramu. Les faits étaient que Mr Aramu faisait l'objet d'une mesure d'épuration, il demande l'annulation de cette mesure car il n'a pu présenter sa défense avant la prise de cette mesure. Le Conseil d'Etat annule la mesure en indiquant qu' "il résulte des principes généraux du droit, même en l'absence de textes, qu'une sanction ne peut être prononcé sans que l’intéressé ait pu se défendre".

On le voit grâce à un principe général du droit, le Conseil d'Etat contraint l'administration à respecter certaines règles qui ne figurent dans aucun texte mais qui résulte de l'esprit général, aucune loi applicable en l'espèce. Au contraire, cela s'applique en absence de loi. Mais le Conseil d'Etat ne prétend pas créer les principes généraux du droit, pour lui les principes existent déjà, le Conseil d'Etat ne fait que découvrir, constater, révéler leur existence. Le Conseil d'Etat découvre les principes généraux du droit dans différentes sources, ainsi une seule disposition unique mais significative d'une certaine orientation du droit telle la femme enceinte qui ne peut être licenciée. Il puise aussi dans l'idéologie du préambule de la constitution et la déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Les principes généraux du droit n'ont aucun lien formel avec le droit écrit.

@. La diversité des principes généraux du droit.

Le fondement: on s'aperçoit que pour la plupart des principes généraux du droit, la décision libérale de 1789 aux nécessités sociales et impératives de l'équité tend vers un principe d'égalité du citoyen devant l'autorité publique. Il y a également la liberté de conscience, les droits de défense, le principe général de la continuité des services publics, le principe que le supérieur hiérarchique à droit de contrôler les actes de ses subordonnés au sein de l'administration et le principe qui décide que l'enrichissement sans cause n'est pas admis.

Le contenu: certains principes généraux du droit posent des règles de procédure qui veulent qu'il soit toujours possible de saisir un juge de la légalité, décision du 07.02.1947, même si aucun texte n'indique quelque chose. Le Conseil d'Etat affirme que le recours en cassation est toujours ouvert contre un jugement même sans texte et dans sa décision Dame Lamotte du 17.02.1950 que tout acte administratif est soumis à un recours en annulation, même si aucun texte ne l'a prévu. Une loi de 1940 avait ordonné aux maires de dresser une liste des exploitations incultes ou abandonnées depuis 2 ans pour les concessions de terres agricoles afin de les mettre en culture.

Le préfet pris après arrêt du Conseil d'Etat un nouvel arrêt de cession des terres. Le législateur avait entre-temps supprimé tout recours contre les actes de concession. Dame Lamotte saisit le Conseil d'Etat et demande l'annulation de l'acte de concession, le Conseil d'Etat décide qu'une nouvelle loi de 1943 n'a pas exclu le recours pour excès de pouvoir ouvert même sans texte contre tout acte administratif et qui a pour effet d'assurer conformément aux principes généraux du droit le respect de la légalité. Le recours pour excès de pouvoir est exclu. On trouve également le principe de non rétroactivité des actes administratifs dans la décision du 25.06.1948, électricité de France. Certains principes posent des règles de fond: on trouve le principe de liberté d'opinion et de réunion du commerce et de l'industrie.

Quant au fondement, le Conseil d'Etat les rattache à l'oeuvre de la IIIe République, puis la préoccupation plus récentes des justices sociales. Le Conseil d'Etat indique que tel parti résulte du préambule de la constitution de 1958. Dans l'arrêt Laboulayet du Conseil Constitutionnel, 28.10.1960, sur la continuité des services publiques, c'est le cas de restitution de l'enrichissement sans cause, il n'y a plus de droit pour étranger à mener une vie familiale normale.

Les requérants tentent souvent de faire reconnaître des principes généraux du droit par le Conseil d'Etat qui s'y refuse fréquemment. Le dernier est l'arrêt du 30.11.1990, association "les verts" qui énonce qu'il appartient à tout intéressé de demander à l'autorité compétente de procéder à l'abrogation d'une décision illégale non réglementaire qui n'a pas connaissance de droit. Si cette décision est devenue illégale à la suite de changement de circonstances de fait ou de droit postérieur à son abrogation. Dans la décision Milhaud, 1993, le respect de la personne humaine s'impose aux médecins et ne cessent de s'appliquer après la mort de celui-ci. Finalement dans la décision du 16.02.1994, bureau d'aide sociale Ponteux les forges, qui exclut le cumul des indemnités de congés payés avec le salaire perçu.

B.    La valeur juridique des principes généraux du droit.

On peut dire qu'avant 1958, les principes généraux du droit avaient la même valeur juridique que la loi. Ce qui signifie que l'administration devait les respecter. En revanche, le législateur pouvait y déroger ou apporter des exceptions. Cette analyse avait été contestée par certains auteurs estimant que les principes généraux du droit avaient valeur constitutionnel. La constitution de 58 ne permet plus de retenir cette analyse car elle n'explique pas pour quel raison le Conseil d'Etat se reconnaît le pouvoir d'annuler les règlements autonomes (article 37) pour la violation des principes généraux du droit. En doctrine, deux grandes thèses s'affrontent. La première est celle de la valeur infra législative et supra décrétale. C'est celle qu'a développée Chapu en 1966. Il est parti d'une constatation: "un juge peut déterminer la portée des règles qu'il applique, mais non pas leur valeur. Il en résulte que le Conseil d'Etat peut constater que les principes généraux du droit ont une valeur supérieure à celle des décrets. Mais il ne peut pas aller au delà de cette constatation. Les requérants ne peuvent demander si le principe général du droit a une valeur égale à celle de la loi. Chapu fait remarquer que le Conseil d'Etat est chargé d'appliquer la loi. Il ne peut pas remarquer une loi contraire à la loi. Les principes généraux du droit ont une valeur supérieure à celle de la loi. Cette thèse mérite un certain nombre de critiques. Elle montre qu'elle est la place dans nos institutions de la juridiction administrative, mais elle ne montre pas la valeur intrinsèque des principes généraux du droit, même si c'est une valeur constitutionnelle, le juge administratif les ferait pas prévaloir sur la loi contraire car il utiliserait la théorie de la loi écran.

Le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 22.07.80 a reconnu à certains principes une valeur constitutionnelle, tels les principes de l'existence et de l'indépendance des juridictions administratives. Depuis, on ne peut plus dire de façon absolue que le Conseil d'Etat est subordonné au parlement. Le Conseil d'Etat a tiré les conséquences dans son arrêt Nicolo où un traité prévaut sur la loi postérieure. Le Conseil Constitutionnel utilise aussi des principes généraux du droit auxquels il donne une valeur constitutionnelle tel le principe de continuité du service public, mais il utilise également des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République équivalant à des principes généraux du droit tirés du préambule de la constitution et qui ont souvent un contenu identique à ces principes généraux du droit. Il en est aussi du respect des droits de la défense: le principe du contradictoire. Il reste cependant que tout ce que le Conseil Constitutionnel n'a pas consacré aux principes généraux du droit, il est hasardeux d'affirmer qu'il a une valeur constitutionnelle.

La deuxième thèse est celle de la hiérarchisation des principes généraux du droit. Il ne faut pas s'attacher à la place de l'organe de juridiction qui implique un principe non écrit pour en apprécier la valeur. Le législateur ne peut porter atteinte à ce principe. On ne voit pas ce qui différencie les principes à valeur constitutionnelle des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Le Conseil Constitutionnel utilise souvent l'expression de principes à valeur constitutionnelle sans précision (principes généraux du droit, principes fondamentaux....). D'autres principes généraux du droit ont valeur législative, le législateur ne peut y déroger et y apporter exception. En revanche, les principes s'imposent à l'administration. D'autres principes généraux n'ont qu'une valeur supplétive réglementaire et le pouvoir réglementaire a pu y déroger.

Cette thèse est intéressante; mais le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'Etat peuvent être en désaccord sur des principes généraux du droit(valeur constitutionnelle contre valeur législative), et il peut y avoir aussi des désaccords sur le contenu de certains principes généraux du droit du Conseil d'Etat et Conseil Constitutionnel. Un autre auteur a essayé de proposer une thèse, le Professeur Lachaume qui part de la décision du Conseil Constitutionnel du 16.07.1971 et constate que le Conseil Constitutionnel a reconnu valeur constitutionnelle au préambule de la constitution de 1958 et aux textes auxquels se réfèrent ce préambule. Il faut en déduire que tous les principes généraux du droit correspondent à des règles et que les idées contenues ou énoncés dans ces textes sont de valeur constitutionnelle. Elle s'impose à l'administration comme au législateur.

Encore faut-il qu'il soit exprimé dans des termes suffisamment clair sans nécessité d'un autre texte. Il y a deux exemples: l'arrêt du Conseil d'Etat du 29.11.1968 Tallagrand et du 27.09.85 France terre d'asile. C'est la même solution, il remarque qu'il existe un principe posé par le préambule de la constitution de 46, mais le principe ainsi posé en l'absence de disposition législative précise en assurant l'explication ne peut servir de base à une action contentieuse. Faute de disposition législative venue précisée les conditions d'application.

Lachaume revient aux principes généraux du droit en remarquant qu'ils n'existent que dans la mesure où une règle l'énonce. Il se demande si les principes généraux énoncés par le préambule de la constitution, qui ont pour support un texte, sont de vrais principes généraux. Les principes généraux auxquels une valeur constitutionnelle a été reconnue ne sont pas de vrai principes généraux car on trouve leur origine dans le droit écrit. La thèse est contredite par la jurisprudence, car le Conseil d'Etat se réfère aux principes généraux du droit garantis notamment par le préambule de la constitution. Dans la décision du Conseil Constitutionnel du 28.10.1960, Laboulayet, le Conseil Constitutionnel fait de même en reconnaissant une valeur juridique pour la continuité du service public et pour la légalité devant la loi, la justice.

Le principe se pose en terme contraire pour le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'Etat. Le Conseil Constitutionnel contrôle la constitutionnalité de la loi votée par le parlement. Il a besoin de principe de référence à valeur constitutionnel. Il doit écarter des dispositions législatives. Le Conseil d'Etat contrôle la régularité de l'action administrative, il peut se contenter de principes ayant une valeur inférieure aux lois. De temps en temps, les deux systèmes se rejoignent.