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Elle peut résulter soir du décès de l'un des époux ou du divorce. Elle entraîne l'ouverture de successions, des décisions judiciaires du vivant des époux. Historiquement, le droit canonique est farouchement contre le divorce avec le principe de l'indissolubilité du mariage qui a prévalu pendant tout l'ancien droit avec une concession admise par l'église, la séparation de corps.

C'est la Révolution avec une loi du 20 septembre 1792 qui a introduit le divorce et a admis libéralement le divorce par consentement mutuel, mais aussi pour simple incompatibilité d'humeur. Parallèlement, la Révolution a supprimé la séparation de corps. Le code civil de 1804 a admis le divorce mais en a dégagé une conception intermédiaire, on admet que le divorce pour faute.

Sous la Restauration, le divorce fut supprimé par la loi dite Bonalde de 1816 sous la pression de la religion catholique. Mais il sera rétabli sous la IIIe République par la loi Naquet de 1884, toutefois notre droit ne connaît toujours qu'un seul type de divorce: le divorce pour faute de sorte que ce droit va être critiquable. Il va apparaître rapidement inadapté car dans la mesure où il n'existe que le divorce pour faute, les époux étaient obligés de s'accuser mutuellement. L'institution est donc perfectible et une réforme fut nécessaire, cependant, le droit du divorce passait sous silence l'hypothèses où l'époux devenait un aliéné mental.

Dans les années 1970, on a voulu dédramatiser les crises conjugales et tenir compte des pluralités de situations en libéralisant le droit du divorce pour un "divorce à la carte". La loi du 11 juillet 1975 a prévu des nouveaux cas de divorce à côté de divorce pour faute. La loi s'adapte aux faits, à la pluralités des situations conjugales. On conserve le divorce pour faute, mais on introduit le divorce par consentement mutuel.

Cette loi prévoit enfin le divorce pour rupture de la vie commune et permet aux époux de divorcer au bout de 6 ans de séparation de faits. Par ailleurs, le soucis de dédramatiser le divorce se traduit par l'institution d'un juge spécialisé: le J.A.M. qui est le magistrat du T.G.I. chargé de régler les procédures de divorce et faire accepter des décisions aux divorçants dans le soucis de diminuer l'union. La loi du 8 janvier 1993 a remplacé le J.A.M. par le J.A.F. qui a pris ses fonctions le 1er février 1994.

En 1989, on a recensé 104.000 divorces pour 279.900 mariages. En 1993 on constate 35 divorces pour 100 mariages. Sur ces 104.000 divorces, 50% sont des divorces pour fautes et 1% pour rupture de la vie commune. Pour les divorces contentieux, c'est à dire tous les divorces sauf ceux par consentement mutuel, dans les 3/4 des cas, c'est la femme qui a l'initiative de la procédure.

Section 1: Les cas de divorce.

On distingue 4 cas de divorce: le divorce pour faute; le divorce pour requête conjointe ou sur demande conjointe; le divorce pour demande acceptée, ces deux derniers divorces correspondent au divorce par consentement mutuel, et enfin il y a le divorce pour rupture de la vie commune.

§1_ Le divorce pour faute.

C'était la seule forme de divorce jusqu'en 1975, il a été maintenu après la réforme mais a subit quelques modifications. Les statistiques de 1990 montre qu'il représente encore 45% du total des divorces, c'est énorme!

A. Les conditions du divorce pour faute.

On s'interroge sur les causes du divorce, au niveau technique. Sur ce point, il faut faire une distinction entre causes péremptoires et causes facultatives de divorce.

@ Les causes péremptoires.

Ce sont les causes définies par la loi sur laquelle le juge n'a aucun pouvoir d'appréciation. Cette cause est présumée être un fait grave commis par un époux, un fait inexcusable qu'on présume qu'il ne peut rendre qu'intolérable le maintien de la vie conjugale. Il ne peut pas être excusé.

Quand dans une instance en divorce, le juge s'oppose à une cause péremptoire, il est obligé de prononcer divorce quelque soit son opinion, il n'a pas d'appréciation préalable. Quelles sont ses causes? Avant 1975, il y avait deux causes péremptoires: l'adultère d'un époux que ce soit du mari ou de la femme, c'est une infraction civile et pénale car c'est une cause péremptoire. On pouvait condamnait à une peine afflictive et infamante, la réclusion criminelle supérieure à 5 ans.

Depuis la loi du 11 juillet 1975, l'adultère n'est plus une infraction pénale ni une cause péremptoire. Maintenant, il ne reste qu'une seule cause de condamnation à une peine afflictive et infamante. En effet depuis un arrêt de la 2e chambre civile de la Cour de cassation du 11 janvier 1989 qui a énoncé que la condamnation à une peine inflictive et infamante est la seule cause péremptoire de divorce.

@ Les causes facultatives.

1. La définition.

Les causes facultatives de divorce sont soumises à la libre et souveraine appréciation des juges du fond: le juge peut estimer que tel fait reprocher à l'épouse est en effet une faute cause de divorce. Il prononce le divorce aux torts exclusifs de la femme, il peut aussi estimer que le grief reproché à l'épouse est excusé par le comportement du mari et il peut prononcé le divorce aux torts exclusifs du mari.

Le texte de base est l'article 242 qui dispose que le divorce peut être demandé par un époux pour des faits imputables à l'autre lorsque ces faits constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs ou obligations du divorce et rendent intolérable le maintien de la vie commune. De plus, le texte parle qu'une violation grave ou renouvelée est appelée faute cause de divorce. Ce peut être un adultère qui est la faute cause grave par excellence, une simple gifle qui est renouvelée. Il faut que cette faute cause de divorce rendent la vie commune humainement intolérable. Mais quels sont les comportements ou faits qui peuvent constituer des fautes causes de divorce?

L'étude des devoirs personnels entre époux nous montre qu'il y a faute cause de divorce chaque fois qu'un époux n'aura pas respecté son devoir d'époux. La diversité est importante, de plus si c'est un divorce contentieux, tout est faute! C'est l'adultère, l'abandon de la résidence familiale, le refus de contribuer aux charges du mariage, les violences physiques, le défaut de soin, le refus du devoir conjugal qui est un manquement aux devoirs conjugaux, le fait d'avoir dissimuler certains faits antérieurs aux mariages, le manquement à des devoirs qui ne sont pas expressément imposé par le code civil tel que la stérilité de l'épouse avec la décision du tribunal de Bordeaux du 7 juillet 1994.

En présence d'une faute qui serait objectivement un cause de divorce, il arrive que le divorce ne soit pas prononcé parce que l'on se heurte à une hypothèse de fin de non recevoir.

2. Les fins de non recevoir.

Ce sont les événements qui font obstacles au prononcé du divorce. La provocation de la faute d'un époux par le conjoint, l'hypothèse où un conjoint veut divorcer mais n'a rien à reprocher à l'autre, il va le pousser à la faute, il va faire en sorte que le conjoint commette une faute cause de divorce. C'est l'hypothèse d'une épouse qui demande à une amie de séduire son mari pour que l'huissier constate l'adultère. L'épouse qui a créé cette mise en scène ne pourra pas se prévaloir de cette faute pour cause de divorce, c'est une fin de non recevoir.

L'irresponsabilité d'un époux qui commet une faute cause de divorce telle une violence physique, mais sous l'emprise d'un trouble mental, montre que l'époux qui n'a plus toute sa lucidité va commettre des fautes, il n'est pas excusé car ses fautes sont retenues comme cause de divorce. La réconciliation des époux citée à l'article 244 énonce que les fautes pardonnées ne peuvent plus être invoquées contre le conjoint. La réconciliation exige la réunion de deux éléments: un élément matériel qui est la reprise de la vie commune et un élément intentionnel qui est la volonté de pardonner la faute de l'autre. Mais si quelques mois plus tard une nouvelle crise conjugale éclate, on ne peut plus invoquer les fautes pardonnées auparavant.

Les excuses indiquent que le comportement d'un époux peut être excusé par le comportement du conjoint. L'article 245 prévoit que les fautes de l'époux qui demande le divorce peuvent enlever aux faits qu'ils reprochent à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce. Aussi si un mari abandonne la résidence familiale parce qu'il est battu par son épouse, il commet une faute cause de divorce qui devrait lui être reprochée en instance de divorce, mais si le mari arrive à prouver qu'il était battu, il sera excusé, c'est une fin de non recevoir qui tient au comportement de l'autre époux. Dans la pratique, c'est un divorce aux torts partagés.

B. La procédure.

Quel est le tribunal compétent? Suivant l'article 247 alinéa 1er, c'est le T.G.I. qui statue en matière civile et qui est le seul compétent pour se prononcer sur le divorce et ses conséquences. Il faut préciser que depuis le 1er janvier 1994, il existe au sein même du T.G.I. le J.A.F. compétent pour prononcer le divorce amis qui ne prononce pas le divorce dans tous les cas où il peut renvoyer l'affaire à une audience collégiale.

Quel est le T.G.I. territorialement compétent? Le T.G.I. compétent est celui dans le ressort duquel le défendeur à son domicile. En matière de divorce, le T.G.I. est celui où réside le parent qui a la charge matérielle des enfants mineurs. En l'absence d'enfant où si les enfants sont majeurs, on retourne au principe initial. La loi du 8 janvier 1993 ne s'applique que dès 1994.

@ De la loi du 11 juillet 1975 à la réforme de 1993.

Durant cette période, la procédure est séparé en deux phases: la phase préparatoire devant le J.A.M. et la phase de jugement qui avait lieu devant le T.G.I. sous forme d'une audience collégiale.

1. La phase préparatoire.

Elle est conduite par le J.A.M., compétent pour le divorce pour faute. Le demandeur adresse une requête au J.A.M. obligatoirement par l'intermédiaire d'un avocat. La présence d'un avocat est indispensable. Le J.A.M. est informé par la requête, il convoque les époux en vue d'une tentative de conciliation, mais au moment où il convoque les époux, ils peuvent prendre des mesures urgentes qui peuvent être prises par le J.A.M. avant toute tentative de conciliation qui est rarement couronnée de succès.

Le J.A.M. écoute les deux époux, ensuite les avocats si les époux le souhaitent. A l'issue de cette tentative, il y a 3 possibilités: les époux se réconcilient et la procédure s'arrête; ou selon le juge, la réconciliation paraît possible après un délai de réflexion car les époux ne sont plus si sûrs de divorcer et dans ce cas le juge peut leur donner une deuxième chance en reprenant la réunion quelques jours ou quelques mois plus tard.

Enfin la tentative échoue, et c'est ce qui se passe fréquemment. Le J.A.M. autorise l'époux demandeur a assigné son conjoint devant le tribunal c'est à dire il rend une ordonnance de non conciliation, il prévoit les mesures provisoires qui s'imposent durant l'instance en divorce c'est à dire une ordonnance de résidence séparée, qui va s'occuper des enfants, qui va s'occuper des affaires, des animaux domestiques! C'est une phase préparatoire à la phase de jugement, on peut faire appel de la décision durant 15 jours.

2. La phase de jugement

Les règles habituelles en matière de procédure vont s'appliquer sauf certaines spécificités inhérentes au droit du divorce. Les débats ont lieux dans la chambre du conseil à huit clos. Le prononcé même du jugement a lieu en audience publique. L'époux qui adresse des griefs à l'autre doit les prouver, mais on admet la preuve par tous moyens. La production de lettres doit être obtenues sans violence ni fraude. Enfin on admet que le témoignage des enfants est des descendants, gendre ou bru, sont interdits!

Quand cette instruction est terminée, le T.G.I. rend son jugement, mais il y a une originalité. En effet, les divorçants peuvent demander que le juge ne motive pas la décision c'est à dire qu'il n'énonce pas les torts et les griefs, c'est l'article 248_1 qui énonce ceci afin de protéger la vie privée des divorçants. L'inconvénient majeur de ce texte est que la Cour de Cassation ne peut contrôler la décision de divorce dans la mesure où elle n'est pas motivée et c'est contraire au droit français.

Quelles sont les voies de recours? Le T.G.I. peut rejeter la demande en divorce de l'époux demandeur. Le T.G.I. peut prononcer le divorce aux torts exclusifs du défendeur, mais l'époux défendeur a pu former une demande reconventionnelle c'est à dire que le demandeur contre attaque et demande à son tour une demande en divorce. Il se peut que le juge prononce le divorce aux torts partagés au lieu dau tort exclusif de l'un ou l'autre époux.

Quelque soit l'issue du litige, la décision est susceptible d'appel, ce dernier a un effet suspensif conformément au droit commun. Même si le T.G.I. a prononcé le divorce, rien ne se passe tant que la Cour d'appel n'a pas statué. La conséquence est que les époux doivent garder leur obligations au mariage.

Quand la Cour d'Appel a statué, l'arrêt peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation qui a exceptionnellement ici un effet suspensif sauf en ce qui concerne les décisions de la garde des enfants et la jouissance du logement et du mobilier. Quand la décision est définitive, soit la décision rejette le divorce en vertu de l'article 258, mais cela est rare, les époux peuvent être autorisés à résider séparément; ou soit la décision prononce le divorce et dissout le lien matrimonial, ce qui est opposable aux tiers, mais pour être opposable, le dispositif de jugement de divorce est mentionné en marge de l'acte de mariage et de chacun des actes de naissance des deux époux.

@ Le droit applicable au 1er février 1994.

Le J.A.F. se substitue au J.A.M.. Il appartient au T.G.I. mais il est délégué aux affaires familiales. L'application de la réforme du 8 janvier 1993 qui a crée le J.A.F. n'entre en vigueur que le 1er février 1994. L'article 247 alinéa 3 dispose que le J.A.F. a compétence pour prononcer le divorce quelque soit la cause. Le J.A.F. peut s'occuper du divorce entièrement.

Dans la phase préparatoire de la procédure, il y a substitution du J.A.F. au J.A.M.. La requête au J.A.F. qui tente une réconciliation prend mesure en matière de jugement provisoire pour le logement, la garde des enfants et la pension alimentaire. Le J.A.F. va prendre une ordonnance de non réconciliation. Il autorise le demandeur à assigner son conjoint.

Les choses changent pour la phase du jugement qui ne se déroule plus systématiquement comme avant. L'article 247 alinéa 3 prévoit que le J.A.F. a compétence pour prononcer le divorce y compris un divorce contentieux. Dans le cadre du divorce pour consentement mutuel, un seul juge pour un soucis de rapidité et de simplification des procédures. S'il y a un contentieux, le soin de procédure appartient au J.A.F. qui peut renvoyer l'affaire devant une audience collégiale, de plus ce renvoie est de droit lorsqu'il est demandé par l'un des partis.

Le J.A.F. peut lui même demander le renvoi devant une commission collégiale. Dans le cas des enfants la solution est plus équitable. Depuis le 1er février 1994, le juge spécialisé peut diriger toute la procédure du divorce et non plus la phase préparatoire. Le J.A.F. peut juger l'affaire, pas le J.A.M.. Toutefois, la possibilité d'un jugement rendu par le tribunal demeure, mais c'est une exception!

§2_ Le divorce sur requête conjointe.

Le divorce par consentement mutuel existe sous 2 formes possibles: la requête conjointe ou la demande acceptée. L'idée générale est qu'on considère que puisque les époux sont d'accord pour mettre fin à leur mariage en évitant l'aspect conflictuelle de leur mariage, ils doivent régler les conditions de leur divorce eux mêmes ainsi que les effets. Le rôle du J.A.F. est ici extrêmement limité. Le seul intérêt est le contrôle de la sincérité du consentement des époux à divorcer. Il y a environ 38 à 40 % des divorces qui sont sur requêtes conjointes, mais le taux à Paris atteint 51%.

A. Les conditions du divorce sur requête conjointe.

Il faut être mariés depuis au moins 6 mois. Le consentement au divorce doit être réel, exempt de vice, il faut une intention sérieuse de divorcer. Les époux n'ont pas d'explication à donner. Les époux organisent eux mêmes les effets de leur divorce c'est à dire établir un projet de convention temporaire tel qu'expliquer qui va occuper le logement familial, et expliquer comment se déroule l'instance en divorce.

B. La procédure.

Jusqu'au 1 février 1994, la procédure se déroule entièrement devant le J.A.M., désormais, c'est le J.A.F. Il y a un conflit à trancher. On devrait dire que c'est une requête conjointe signée par les deux époux et présentée aux avocats. Il peut y avoir qu'un seul avocat pour limiter les frais de la procédure.

Cette requête en divorce doit être accompagnée de deux projets: le J.A.F. convoque les époux pour une réconciliation temporaire voire définitive. En général il n'y a pas de réconciliation mais le J.A.F. ne peut pas prononcer le divorce immédiatement car la loi impose un délai de réflexion d'au moins trois mois. A l'issue du délai, s'ils persistent à divorcer, il ont 6 mois pour renouveler leur requête, sinon elle est caduque. Cette deuxième requête doit être accompagné d'un compte rendu d'exécution de la convention temporaire et une convention définitive de divorce.

Les époux doivent avoir amorcer le partage de leurs biens pour voir s'il n'y aura pas de problème. Au cours de la deuxième convocation, le J.A.F. contrôle que la convention définitive protège les intérêts de la famille et à l'issue de ce contrôle, le J.A.F. rend une ordonnance. Soit il homologue la convention et prononce le divorce et on ne peut plus faire appel de la décision, le pourvoi en cassation demeure encore possible. Soit il constate une iniquité manifeste: l'un des deux est lésé, le juge refuse donc de prononcer le divorce, l'appel est possible dans les 15 jours de l'ordonnance et le pourvoi en cassation dans les 2 mois.

Dans la très grande majorité des cas, le divorce est homologué, mais le problème est que le juge vient d'homologuer une convention de divorce qui a une double valeur juridique. Elle a une nature contractuelle mais aussi une nature judiciaire. C'est un contrat judiciaire d'où la controverse né à partir de cette nature juridique. Est ce qu'un époux pourrait attaquer cette convention sans remettre en cause le divorce? Pour un consentement vicié par l'erreur par exemple! Ainsi au moment du divorce, l'épouse explique que dans une détresse totale, elle n'a plus d'emploi, le mari s'engage à lui donner 3.000FF par mois. Quelques temps plus tard, l'époux se rend compte que l'épouse lui a menti, est-ce qu'on peut remettre en cause le contrat, y a-t-il une voix de recours judiciaire?

La Cour de Cassation a tranché en considérant que le prononcé du divorce et de l'homologation du divorce ont un caractère indissociable et ne peuvent plus être remis en cause hors des cas limité prévu par la loi avec la Cour de Cassation 2e chambre civile du 6 mai 1987 et la Cour de Cassation, 1ère chambre civile du 18 octobre 1994. On considère que la convention est absorbée par le divorce. On attaque à la fois la convention et le divorce.

§3_ Le divorce sur demande acceptée.

C'est le divorce sur demande acceptée ou sur double aveu. Il représente environ 14% des divorces en 1990. C'est un divorce original du consentement mutuel, en réalité ce n'est pas un vrai divorce équitable. L'idée générale est que dans ce cas de divorce, l'époux veut divorcer et l'autre ne s'y oppose pas. Ce sont des époux qui sont d'accord sur le principe du divorce mais qui n'arrivent à régler eux même les conséquences du divorce. Cette procédure se divise en deux phases: avant le 1 février 1994 on avait une phase devant le J.A.M. et depuis le 1 février 1994, on a une phase devant le T.G.I. qui s'occupe de la procédure de bout en bout.

A. L'échange des mémoires.

Le demandeur fournie une demande accompagnée d'un mémoire dans lequel ce demandeur est censé exposer objectivement la situation conjugale. Il n'est pas censé accumuler les griefs contre son conjoint. Ce demandeur explique au juge les différents faits qui rendent intolérable le maintient du lien conjugal. Il ne doit pas adresser ses reproches à son conjoint. Il adresse un bilan de faillite, c'est l'heure du bilan psychologique. Le mémoire est adressé au J.A.M. puis communiqué au conjoint par envoi recommandé, si le conjoint défendeur est absolument furieux, il rejette expressément le mémoire et rejette de façon tacite en disant qu'il ne veut pas divorcer.

Si le conjoint défendeur est convaincu par le mémoire, il se rend compte de la faillite du couple et accepte le divorce par l'intermédiaire d'un avocat, c'est un divorce sur demande acceptée. Il ne reste plus au J.A.F. qu'à les convoquer, il s'efforce de les réconcilier. S'il échoue, il doit au moins s'assurer de la volonté réelle de divorcer. S'ils sont d'accord, le principe du divorce est acquis, le J.A.F. rend l'ordonnance qui constate le double aveu, il délivre l'autorisation d'assigner qui pourra être utilisé par l'un des autres époux. A partir de ce moment, les époux ne peuvent plus se rétracter en remettant en cause le principe du mariage en invoquant un vice de consentement.

B. Le prononcé du divorce.

Phase mi gracieuse, mi contentieuse, il n'est plus question de contester la cause, les torts, les profits du divorce. D'un autre côté, phase mi contentieuse, cette phase s'ouvre par une assignation. Nous sommes dans une procédure classique, différente du divorce sur requête conjointe, c'est le J.A.F. qui règle les effets du divorce, il va statuer sur les conséquences directes tels que les enfants. Au final, ce divorce est prononcé aux torts partagés des époux.

§4_ Le divorce pour rupture de la vie commune.

C'est une innovation de la loi du 11 juillet 1975 qui a suscité une énorme controverse doctrinale avec 2 thèses. La première pense que c'est un divorce répudiation parce qu'il s'agit d'un divorce lorsque les époux vivent séparés depuis au moins 6 ans, et c'est un époux qui l'impose à l'autre sans son consentement et que par hypothèse, l'autre est considéré comme innocent, car sinon ce serait un divorce pour faute. Pour les parlementaires de 1975, c'est l'hypothèse de la vieillesse d'une épouse qui est abandonnée, ou d'un époux malade qui n'a plus toutes ses facultés mentales.

Les partisans du divorce pour rupture de la vie commune exposaient qu'il fallait être réaliste quand le mariage n'est plus qu'une coquille vide, il ne faut pas empêcher de reconstruire une nouvelle famille. On scinde donc les conservateurs et les réalistes pour un mariage qui n'avait de toute façon plus aucun sens et on adopte le divorce pour rupture de la vie commune. En 1990, il ne représente qu'1% des cas de divorce.

Le législateur a pris en compte tous les arguments puisqu'on veut être réaliste, celui des époux qui veut absolument retrouver sa liberté bien que n'ayant fait aucune faute et sans l'accord de l'autre époux doit pouvoir divorcer, il sera traité comme un époux fautif, il devra assurer toutes les charges du divorce. Ce n'est pas un divorce objectif car tout se passe comme si le demandeur est fautif.

A. Les conditions du divorce.

@ Les conditions de fond.

Il y a deux hypothèses, en cas de séparation de fait des époux depuis plus de 6 ans, il n'y a plus de communauté de vie matérielle ou affective. Les époux ne cohabitent plus, ils ont une résidence séparé, mais il faut en plus la volonté d'au moins un époux de vivre séparé. Le délai est interrompue s'il y a une réconciliation.

L'article 238 énonce que dans le cas d'une altération grave et durable des facultés morales d'un époux: l'un des époux souffre d'un trouble mental qui ne va plus permettre une communauté de vie, dans ce cas, la loi n'exige pas forcément une séparation d'habitation, on exige toutefois une absence de communauté de vie physique.

@ Les conditions de forme.

Le demandeur doit immédiatement préciser qu'il assumera toutes les conséquences patrimoniales du divorce, il expose les moyens par lesquels il assurera tout durant l'instance et qu'après le divorce, son devoir de conjoint ainsi que les obligations à l'égard de ses enfants avec la pension alimentaire qui est calculée pour conserver le train de vie pendant le mariage. La demande en divorce pour rupture de la vie commune est fondée sur l'état mental, la requête en divorce doit être accompagnée de certificats médicaux qui attestent l'altération des facultés mentales du conjoint.

B. L'examen de la demande.

@ La procédure.

L'époux demandeur va présenter une requête au J.A.F.. Comme d'habitude, il va convoquer les époux dans le but de tenter une réconciliation. Si la tentative de conciliation échoue, le J.A.F. rend une ordonnance de non conciliation, il va prendre les mesures provisoires concernant l'argent et les enfants. Le J.A.F. autorise l'époux demandeur à assigner son conjoint.

Dans le cas particulier où la demande est fondée sur l'altération des facultés mentales, le J.A.F. doit obligatoirement ordonner une expertise médicale. Il est exclu d'imposer le divorce sous l'hypothèse que l'autre serait folle. En principe, le J.A.F. doit prononcer le divorce pour rupture de la vie commune, la procédure est la même que celle du divorce pour faute. On parle de divorce objectif. Le J.A.F. ne se préoccupe pas de demandes de l'un ou de l'autre et doit prononcer le divorce. Un obstacle va enrayer le prononcé du divorce.

@ La clause dexceptionnelle dureté.

La loi prévoit que le J.A.F. peut refuser de prononcer le divorce lorsque l'époux défendeur démontre que le divorce aurait pour lui ou pour les enfants des conséquences matérielles ou morales d'une exceptionnelle dureté d'après l'article 240. L'époux défendeur devrait utilisé ce moyen que dans des circonstances exceptionnelles cest à dire si le divorce entraîne des conséquences beaucoup trop graves, on peut refuser de le prononcer.

Même si toutes les conditions sont remplies, il y a une dose d'équité entre l'époux défendeur et l'enfant. Le tout est de savoir comment les juges interprètent exceptionnelle dureté, dans quel cas accepte-t-il de faire jouer la clause de dureté? Quelles sont ces circonstances d'aggravation? Entre 1975 et 1980, on a assisté à un abondant contentieux, un recours important à cette notion, l'époux défendeur, qui voulait bloquer le divorce, invoquait systématiquement la clause de dureté. Les tribunaux, dans leur ensemble hostile à l'innovation appliquaient la clause de dureté par réaction contre un type de divorce auquel les magistrats étaient hostiles.

Assez rapidement, les tribunaux ont accepté ce divorce pour rupture de la vie commune moyennant quoi la clause de dureté a été mise en oeuvre de plus en plus rarement. A l'inverse, la plupart des demandeurs du divorce pour rupture de la vie commune obtiennent leur divorce.

La seule circonstance où systématiquement on invoque la clause de dureté, c'est l'aggravation de l'état de santé de l'époux défendeur, si une personne est malade, et si son état de santé déjà précaire s'aggrave avec le divorce. Un arrêt de la Cour dAppel de paris du 30 janvier 1979 où une épouse atteinte d'hypertension artérielle a réussi à obtenir la clause de dureté. De même un arrêt de la Cour de Cassation, 2e chambre civile, du 26 mai 1992 où une épouse qui était soignée pour un état très dépressif qui vivait la procédure de divorce comme processus de répudiation de sorte qu'elle avait des idées suicidaire, la Cour de Cassation a refusé de prononcer le divorce.

De façon plus aléatoire, la clause de dureté va être invoquée pour des convictions religieuses, tel que profondément attaché à la religion catholique qui rejette le divorce. Les Cours d'Appel de Paris du 19 septembre 1991 et de Besançon du 24 juin 1986 n'ont pas été sensibles aux arguments des épouses et ont prononcé le divorce. En sens contraire, les Cours d'Appel de Montpellier du 06 février 1987 et de Colmar du 23 novembre 1990 ont accepté la mise en oeuvre de la clause de dureté et ont refusé de prononcé le divorce.

A contrario, quand une épouse invoque son grand âge, ou la durée de son mariage, cela ne peut correspondre à une clause de dureté. De ce fait, l'article 240 montre que la clause de dureté est impossible dans ces cas. Enfin, certaines épouses expliquent que le divorce est une sorte de déconsidération sociale, cela n'est pas admis non plus avec un jugement du T.G.I. de Grasse du 05 janvier 1977.

@ La demande reconventionnelle.

La clause de dureté est un moyen de défense mis à la disposition du défendeur et rarement efficace car les époux n'invoque même plus la clause de dureté. L'époux défendeur dispose cependant d'un autre moyen de défense, un moyen plus énergique qui est une contre-attaque: la demande reconventionnelle. Cet époux défendeur qui ne pourra pas invoquer efficacement la clause de dureté et voit qu'il ne pourra échapper au divorce, il va former une demande reconventionnelle en divorce pour faute.

Il invoque les torts de l'époux demandeur. Par hypothèse, les 6 ans de séparation de fait représentent une violation du devoir de communauté de vie et de fidélité. Le divorce sera prononcé aux torts exclusif de l'époux demandeur, il produira les effets du divorce pour faute avec des effets pécuniaires.

Section 2: Les effets du divorce.

Il entraîne la fin du mariage et aussi des effets personnels et matrimoniaux.

§1_ Les effets personnels.

Ils se produisent à la date où la décision de divorcer est définitive, il n'y a plus de voie de recours contre la décision. Ce sont les effets concernant les enfants et les ex époux.

A. Les effets quant aux ex époux.

Le mariage étant dissout, les ex époux se retrouvent célibataire, tous les devoirs du mariage ont disparus et ils peuvent se remarier à condition de respecter le délai de viduité de 300 jours. Une conséquence en matière pénale est que le vol qui n'est pas judiciaire entre les époux, ne l'est pas non plus entre les époux divorcés. En principe, les époux divorcés deviennent étrangers l'un envers l'autre, mais il reste des traces du mariage, tel le nom de la femme divorcée qui en principe reprend son nom d'usage.

En effet, l'article 264 alinéa 1 énonce que la femme divorcée ne peut plus prendre le nom de son mari. Ce principe comporte deux exceptions: dans le cas du divorce pour rupture de la vie commune, la femme continue de plein droit à porter le nom de son ex mari; ou dans tous les autres cas de divorces, la femme peut continuer à porter le nom de son ex mari soit si celui ci est d'accord ou soit si l'ex mari refuse, avec une autorisation du juge quand elle peut se justifier d'un intérêt particulier pour elle ou pour les enfants telles que des raison professionnelles. L'autorisation devient toutefois caduque si la femme se remarie.

B. Les effets quant aux enfants.

Les solutions dégagée par le droit ne pas toujours dans l'intérêt de l'enfant. Par hypothèse, le foyer de la familial s'est brisé, où vont vivre les enfants? Qui va éduquer les enfants? Comment va-t-on se répartir les rôles?

@ La "garde" des enfants mineurs.

La notion de garde est bannie du code civil pour l'exercice de l'autorité parentale. Avant 1975, la garde des enfants est confié à celui des ex époux qui avait gagné le divorce. On faisait un amalgame entre la condition d'époux et la condition de parent. Cela posait un problème, dans la mesure où une personne peut être bon parent, sans être bon époux. Aussi la loi du 11 juillet 1975 a modifié l'approche du problème qui prévoit que la garde est attribuée à l'un ou l'autre des époux selon l'intérêt des enfants mineurs.

A partir de cette loi, on met en oeuvre le critère de l'intérêt de l'enfant qui est devenu le critère le plus important. La garde de l'enfant peut être donné à l'un ou l'autre des parents. Dans plus de 85% des cas, les enfants sont confiés à la mère. Quand les enfants sont très jeunes, la solution la plus pratique est de confier l'enfant à la mère, mais quand le père réclamait la garde, souvent il l'obtenait.

Lorsque l'on examine les statistiques, il y a un déséquilibre des droits parentaux, donc pour remédier à ce déséquilibre a été voté la loi Malluret du 22 juillet 1987 à l'initiative parlementaire et qui a voulu rééquilibrer les droits parentaux et en égalisant les droits entre enfants naturels et enfants légitimes. Cette loi a proscrit le terme de "garde" et l'a remplacé par l'exercice de l'autorité parentale.

La loi du 8 janvier 1993 a institué le J.A.F. mais a apporté le droit de l'enfant avec l'article 287 qui prévoit que l'autorité parentale est exercée en commun par les deux parents. Si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents, c'est un exercice unilatéral ou exclusif d'un des deux parents.

Le critère essentiel est encore l'intérêt de l'enfant qui est apprécier souverainement par le juge du fond. La Cour de Cassation se refuse à le contrôler. C'est l'article 290 qui fournit quelques indications. Le J.A.F. peut tenir compte des accords passés entre les époux, car si les époux ont pris une convention, le plus souvent le J.A.F. respecte ces accords, car si au moins les parents s'entendent sur le problème des enfants, le J.A.F. va entériner les accords. Le J.A.F. peut tenir compte des résultats d'une enquête sociale qu'il a pu ordonner quand il a rendu l'ordonnance de non conciliation.

Pour l'enquête sociale, il nous faut un certain nombre d'éléments. En aucun cas, ils doivent être utilisés, ils pourront être utilisés uniquement pour la garde de l'enfant. Depuis la loi Malluret, le juge peut tenir compte des sentiments personnels de l'enfant et de son avocat. Quand l'enfant avait plus de 13 ans, il devait absolument être entendu par le juge. Le juge devait rendre une audition motivée. Pour l'enfant de moins de 13 ans, l'audition était possible mais si elle était nécessaire, c'était l'idée de la pré majorité de l'enfant.

Cette possibilité d'entendre l'enfant à soulever un certain nombre d'objections, le contact pouvait s'avérer traumatisante, de plus le fait d'auditionner l'enfant conduisait ce dernier à prendre partie pour l'un ou l'autre de ses parents. La loi du 8 janvier 1993 a confirmé la possibilité d'entendre l'enfant en justice. Le nouvel article 290 § 3 ne fait plus de différence entre un enfant de plus ou moins de 13 ans. On considère que le juge peut additionner tout mineur capable de discernement.

Le juge va décider de l'exercice de l'autorité parentale, de qui va avoir la garde de l'enfant! La solution de principe est qu'elle est d'abord exercée par les deux parents: c'est une autorité parentale conjointe, c'est à dire dans le principe, il y a une stricte égalité entre les parents. Chacun peut accomplir, seul tous les actes usuels qui concernent les parents, pour les actes importants, il faut une décision conjointe.

Il existe 3 catégories d'actes: l'orientation scolaire, professionnelle de lenfant; le choix de la religion et les interventions chirurgicales. Ce système place les 2 parents sur un pied d'égalité mais un sera privilégié par la résidence de l'enfant. Ce système constituait la pièce maîtresse de la loi Malluret de 1987 et qui n'a fait que consacrer la jurisprudence tel un arrêt de la Cour de Cassation, 2e chambre civile du 21 mars 1983. La loi précise toujours grâce à l'article 287, que le juge indique le parent chez lequel l'enfant à sa résidence habituelle. Le système de la garde alternée a été condamné par la Cour de Cassation, 2e chambre civile du 2 mai 1984.

La loi condamne le système de la garde alternée, mais en pratique rien n'empêche les parents d'avoir une garde alternée. Cette autorité parentale exercée en commun par les parents a été confirmé en tant que solution de principe par la loi du 8 janvier 1993, en plus cette solution a été clairement confirmée par la Cour de Cassation, 1ère chambre civile du 7 mai 1995. C'est la première fois que la Cour de Cassation prend position, l'exercice en commun est donc la solution de principe par excellence.

Il y a tout de même des exemptions si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents. Ce sont des cas marginaux, un père alcoolique ou une mère prostituée, c'est l'autre parent qui exerce seul l'autorité parentale et qui prend toutes les décisions concernant l'enfant, même les plus graves, l'autre parent conserve un droit de surveillance de visite, d'hébergement, l'autre parent doit être informée des choix importants relatifs à la vie de l'enfant.

@ L'entretien matériel de l'enfant.

L'obligation alimentaire qui s'impose pendant le mariage continue à s'imposer. Le divorce, en cas d'autorité parentale conjointe, pour le parent résident, exécute cette obligation alimentaire de façon diffuse, spontanée. En revanche, l'autre parent qu'il s'agisse d'un exercice conjoint ou exclusif de l'autorité parentale, l'autre parent doit participer à l'entretien et léducation de ses enfants. L'article 280 énonce qu'il y contribue proportionnellement à ses ressources et celles de l'autre parent.

La pension alimentaire qui est versée entre les mains du parent résident, de plus, le juge prévoit l'indexation de la pension alimentaire dans le jugement du divorce. Cette pension est calculée en fonction des ressources des deux parents. Quand on parle de pension alimentaire, c'est celle versée pour les enfants. Elle est très souvent payée à la mère et la pension est destinée à entretenir les enfants. Il est excessivement rare que la pension s'applique entre ex-époux et cette dernière n'existe que pour le divorce pour rupture de la vie commune.

La pension alimentaire devrait à priori cesser à la majorité des enfants, néanmoins, le parent débiteur peut être contraint de continuer ce versement si l'entretien de l'enfant devenu majeur apparaît légitime, c'est l'article 295.

§2_ Les effets patrimoniaux.

Théoriquement, il n'y a plus de rapports patrimoniaux, plus de question d'argent entre eux, de ce fait, le régime matrimonial est dissout. Chacun perd toute vocation successorale vis-à-vis de l'autre, à moins d'être désigné dans le testament. Dans la pratique, il y a un problème si au cours du mariage, on s'est fait des donations, des avantages matrimoniaux. Il y a également le problème du logement familial, il appartient au père, à la mère. Enfin, il y a le problème de la question d'opportunité de procéder à des versements pécuniaires, une indemnisation entre les époux divorcés.

Il y a la philosophie du législateur de 1975? Quelles sont ces motivations ? La première idée est que le législateur de 1975 n'a pas voulu éradiquer la notion de faute, de sanction de l'époux coupable. L'idée est encore vivace, celui qui a commis des fautes doit les payer par une sanction pécuniaire par exemple. Le législateur n'a pas voulu faire dépendre les droits pécuniaires de leur divorce uniquement pour la notion de fraude.

De plus, il faut analyser la situation financière de chacun des ex-époux, au moment du divorce, comparer des situations et les équilibrer. Dans certains divorces, on voudrait qu'au sortir les ex-époux aient des situations financières équilibrées comparables à celles qu'ils avaient pendant leur mariage. Pour établir les droits pécuniaires de laprès divorce, on tient compte de deux critères, la sanction de certain fautes et le rééquilibrage des situations financières des époux.

A. La liquidation du passé.

Le mariage a nécessairement crée une communauté d'intérêt, si les époux avaient choisit la communauté de bien, les biens sont mis en commun et il faudra les séparer, et même si c'est un régime de séparation de bien, on se rend compte qu'il y a toujours eu des communautés d'intérêt entre les époux. Cette liquidation des biens peut se faire soit à l'amiable, soit par décision de justice.

A l'amiable, par des obligations dans le cadre du divorce sur requête conjointe, même dans tous les autres cas de divorces où les époux ont le droit de passer des conventions, de se mettre d'accord pour limiter les intérêts commun. S'il y a des désaccords, on a recours au J.A.F. par une audience collégiale.

@ Les donations et avantages matrimoniaux.

La donation est le fait qu'un époux donne quelque chose à son conjoint sans contrepartie. Dans le contrat de mariage, lui-même cela est irrévocable en principe. Si ce n'est pas dans le contrat de mariage, c'est toujours révocable. L'avantage matrimonial est un avantage pécuniaire qui résulte du contrat de mariage et du régime matrimonial choisit. Ainsi, si un homme riche épouse une belle jeune fille pauvre, tous les biens appartiennent aux deux, en cas de dispute, on fait la séparation des biens par deux.

1. La révocation de plein droit ou la déchéance.

Elle est encourue par l'époux contre lequel a été prononcé un divorce pour faute aux torts exclusifs d'après l'article 267 et la déchéance est encourue par l'époux demandeur pour le divorce pour rupture de la vie commune avec l'article 239. Les donations vont être révoquées sans avoir affaire aux juges. L'époux qui a subit le divorce contre lui ou le demandeur dans le divorce pour rupture de la vie commune perdent automatiquement les donations et avantages matrimoniaux.

En revanche, pour les ex conjoints, tel le conjoint innocent dans le divorce pour faute et l'époux défendeur dans un divorce pour rupture de la vie commune, il y a un lien net entre le règlement pécuniaire du divorce et l'idée de faute et de sanction d'un époux. Cela concerne tous les avantages et les donations prévues dans le contrat de mariage.

2. La révocation peut être facultative.

Dans tous les autres cas de divorce tel le divorce sur requête conjointe avec les précisions suivantes: les époux décident eux-mêmes les effets du divorce, ils décident librement du sort des donations et des avantages matrimoniaux. Dans un divorce aux torts partagés; ou pour un divorce sur demande acceptée, chacun des époux à la faculté de révoquer les donations et les avantages matrimoniaux qu'ils ont pu consentir l'un envers l'autre, il y a une totale liberté.

Les donations qui ont été faites à un époux au cours du mariage sont toujours révocables. Quand un divorce est prononcé aux torts exclusifs d'un des époux, si l'époux fautif avait reçu une donation, il l'a perd automatiquement. C'est une révocation de plein droit. Sinon, l'époux innocent qui a reçu une donation peut aussi la perdre.

@ Le logement familial.

En étudiant le domicile, le logement familial n'est pas un bien comme les autres d'après l'article 215 alinéa 3, ce statut particulier se retrouve au moment du divorce, l'idée est qu'on doit toujours loger la famille malgré la rupture conjugale.

Dans un premier cas, le logement familial est en location, c'est le tribunal qui décide d'attribuer le logement familial à l'un ou l'autre des époux en considération des intérêts sociaux ou familiaux en cause, d'après l'article 1751 alinéa 2. Il importe peu que le contrat de bail est été mis au nom du mari ou de l'épouse, cela n'a aucune incidence sur la décision du juge.

Le juge va prendre sa décision en fonction des intérêts sociaux ou familiaux en cause. On pense aux intérêts d'ordre professionnel. C'est l'hypothèse d'un local à usage mixte. Quant aux intérêts familiaux, en pratique, on laisse le logement familial à celui des parents chez qui les enfants ont leurs résidences habituelles.

Dans un second cas, le logement familial appartient aux deux époux, ils sont copropriétaires avec un mariage basé sur la communauté de vie, de l'argent commun ou un régime de séparation de bien et ils possèdent le logement de la famille de façon indivise. La première possibilité est que le logement est vendu avec l'accord des 2 conjoints et on sépare la vente par deux.

La deuxième possibilité est que l'un des époux récupère le logement dans son lot. La troisième est que dans le cas où on ne peut équilibrer les 2 lots, et que les époux ne sont pas d'accord pour vendre la maison. C'est un statu quo, le juge décide que le bien restera dans l'indivision qui ne peut excéder 5 ans. Au bout de ces 5 ans, si les deux époux ne s'accordent toujours pas et aucun d'eux ne pourra payer le logement.

Le juge peut alors prononcer une attribution préférentielle, c'est à dire qu'il décide d'attribuer le logement à l'un ou l'autre des époux en fonction des intérêts en cause. Le juge prend la décision de placer le logement dans l'un ou l'autre lot mais il n'est pas question de léser financièrement l'autre époux, il doit recevoir ce qui est appelé une soulte. Dans la pratique, il faut reconnaître que la soulte n'est pas envisageable. En pratique, les conjoints n'auront pas le moyen de payer la soulte et le bien sera vendu.

La quatrième possibilité est que le logement familial appartient à l'un des époux, c'est un bien personnel, un bien propre en terme juridique. Soit le logement a été acquis avant son mariage, il n'est pas tombé dans la communauté de vie, soit il a pu tomber dans le mariage à la suite d'une succession, cet époux est propriétaire du logement et ce malgré le divorce, dans certains cas, il va paraître équitable de laisser le logement à l'époux non propriétaire du logement à cause de la garde des enfants.

Ainsi cette possibilité est une innovation de la loi du 11 juillet 1975. C'est une institution au bail forcé. Dans certaines hypothèses, le juge va obliger l'époux propriétaire du logement à consentir à son ex conjoint un bail sur le logement. Ce bail forcé peut être envisagé dans deux cas, cest à dire quand le conjoint non propriétaire du logement est celui chez qui les enfants ont leur résidence habituelle ou encore quand ce même conjoint est l'époux défendeur dans le divorce pour rupture de la vie commune. Mais il faut signaler que ce bail prend fin si le conjoint qui en bénéficie se remarie ou vie en concubinage notoire.

B. La préparation de l'avenir.

Le divorce marque la fin des obligations d'assistance et de secours entre époux, mais les ex-époux vont se retrouver dans des situations financières différentes qui dans certains cas paraissent inéquitable aux yeux du législateur. C'est l'hypothèse de la femme au foyer qui a collaboré à la profession de son mari. En conséquent, on considère que dans certains cas, il faut accrocher des compensations financières à celui des divorces qui se trouvent dans des situations matérielles injustement inférieures à celle de l'autre.

Avant la réforme de 1975, ces compensations financières s'appelaient les pensions alimentaires qui étaient versés périodiquement. Ce système fonctionnait très mal, car le débiteur de la pension alimentaire s'exécutait de mauvaises grâces et plus le temps passait, plus le mari était retissent à verser une pension alimentaire à une femme qui lui était devenue étrangère. Aussi de nombreuses pensions alimentaires étaient impayés.

La réforme de 1975 a voulu changer ce système. L'un des objectifs a été de régler en une seule fois toutes les conséquences du divorce et donc de remplacer ce système des pensions alimentaires par un versement unique, une compensation financière versée une fois au moment du divorce.

Chaque fois que cela est possible, une compensation forfaitaire est versée à celui des époux qui se trouve dans une situation économique inférieure, et en une seule fois pour éviter le contentieux de laprès divorce et afin qu'après les époux se trouvent dans des situations économiques similaires. Cette allocation forfaitaire s'appelle la prestation compensatoire.

Une allocation versée à un époux s'appelle toujours la prestation compensatoire, mais elle n'a pas totalement écarté la pension alimentaire. Maintenant, il y a trois catégories de versements qu'un conjoint divorcé peut être contraint d'opérer au profit de l'autre, c'est la pension alimentaire qui subsiste dans certain cas, la prestation compensatoire et les indemnités exceptionnelles.

@ Les pensions alimentaires.

Elles n'ont pas disparu de notre droit, mais elles demeurent lexception par rapport aux prestations compensatoires. Entre les époux, ce qui a été prévu avant la loi du 11 juillet 1975, continu à être payé, c'est l'emprise de la loi ancienne. Seulement, avant 1975, la pension alimentaire n'est due qu'au conjoint innocent. Ces pensions alimentaires étaient versées exclusivement au conjoint innocent et calculées en fonction des revenus des époux.

Si le conjoint débiteur se retrouve au chômage, il va voir le J.A.F. et demande une diminution de la pension alimentaire. Elle cesse d'être due en cas de mort ou de remariage du créancier. Si l'époux débiteur meurt, la charge de la pension alimentaire passe à ses héritiers. La pension alimentaire existe dans un seul cas de divorce, celui pour rupture de la vie commune, c'est à dire que dans tous les autres cas de divorce, elle est interdite au profit de la prestation compensatoire. A l'égard de ce conjoint défendeur, l'article 281 énonce que le devoir de secours subsiste qu'au profit de l'époux défendeur.

Dans ce cas, on va retrouver les caractéristiques des autres pensions alimentaires, elle est calculée en fonction des besoins et ressources des ex-époux, mais elle ne vise pas à assurer un minimum vital pour l'époux créancier. Aussi, la pension alimentaire est révisable d'après l'article 283. Elle cesse de plein droit en cas de remariage ou de concubinage notoire de l'ex-créancier.

Selon l'article 284, si l'époux débiteur décède, la charge passe aux héritiers, sinon avec les biens considérables, il peut verser un capital unique au lieu d'une pension alimentaire versée périodiquement. La Cour de Cassation, 2e chambre civile du 9 mai 1988 pour un divorce pour requête conjointe, l'ex-mari s'engage à verser une pension alimentaire mensuelle qui équivaut à celle qu'il lui verser pendant l'instance en divorce, la Cour de Cassation a estimé cet engagement valable.

@ La prestation compensatoire.

Selon l'article 270, cette prestation compensatoire est destinée à compenser autant qu'il est possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respective. C'est une innovation essentielle de la loi de 1975. On tient compte des fautes qu'un époux a pu commettre, on évite des versements étalés dans le temps, on va tenter d'équilibrer les situations respectives des époux divorcés.

1. Son domaine d'application.

Dans le divorce sur requête conjointe, il faut se reporter à l'article 278 puisqu'on est dans un divorce où les époux décident tout eux-mêmes, ils peuvent prévoir le versement d'une prestation compensatoire, mais elle doit être soumise à lhomologation du juge.

Dans le divorce sur demande acceptée, chacun des ex-époux a vocation à recevoir une prestation compensatoire, mais en aucun cas les deux époux ne recevront une prestation compensatoire, car même si l'on se trouve dans un cas de divorce où chacun peut demander une prestation compensatoire, en définitive, n'obtiendra cette prestation que celui des ex-époux qui est dans une situation économique inférieure. C'est bien à l'égard de l'économiquement inférieur qu'il faudra compenser la disparité créée par la rupture du divorce.

Dans le divorce pour faute, le conjoint totalement innocent de même que les deux conjoints dans le cas d'un divorce aux torts partagés, ont vocation à recevoir cette prestation compensatoire. A contrario, l'époux exclusivement coupable n'aura jamais droit à la prestation compensatoire et ce malgré sa situation financière. On retrouve le lien entre les effets pécuniaires et la faute!

Le conjoint innocent a donc vocation à la prestation compensatoire, sa demande de protestation ne sera accueillie que si le divorce entraîne une disparité dans les conditions de vie. Soit un divorce prononcé aux torts exclusifs de la femme, elle n'a pas vocation à la prestation compensatoire, son ex-mari a vocation à avoir une prestation compensatoire, mais il ne l'obtiendra que si sa condition financière est matériellement inférieure à celle de sa femme. Si le divorce est prononcé aux torts partagés, chacun des époux peut réclamer une prestation compensatoire, mais c'est économiquement le plus faible qui tentera de rééquilibrer son niveau de vie.

Pour qu'un conjoint perçoive de son ex-époux une prestation compensatoire il faut, que le divorce n'ait pas été prononcé à ses torts exclusifs, qu'il n'ait pas été pour rupture de la vie commune, que le divorce crée en sa défaveur une disparité financière entre ses conditions de vie et son conjoint.

Pour le divorce pour rupture de la vie commune, le devoir de secours subsiste. L'époux défendeur bénéficie d'une pension alimentaire. Seulement, est-ce qu'il ne peut pas ajouter la pension alimentaire à la prestation compensatoire? La Cour de Cassation, 2e chambre civile du 18 avril 1980 a refusé le cumul, ce qui paraît logique.

2. La fixation de la prestation compensatoire.

La fixation de la prestation compensatoire se fait en fonction des besoins de l'époux créancier et des ressources de l'époux débiteur, ceci par le juge en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible selon l'article 271.

Pour déterminer ces besoins et ressources, l'article 272 énonce que le juge tient compte notamment de l'âge et l'état de santé des époux, du temps à consacrer ou concasser à l'éducation des enfants, des compétences professionnelles des époux et de leur patrimoine. Si l'on prend deux ex-époux très schématiquement, une épouse de 55 ans qui est mariée puis qui divorce, elle bénéficiera d'une prestation compensatoire plus importante qu'une jeune femme de 25 ans diplômée.

Supposons que la prestation compensatoire a été déterminée dans son montant. La question qui se pose est selon quelles modalités ces prestations seront versées? On règle en une seule fois le contentieux, les conséquences se retrouvent en matière de prestation compensatoire, un versement unique qui permet de régler définitivement les rapports pécuniaires entre époux divorcés. Le versement unique d'un capital s'appelle la maintenance.

Toutefois, le législateur de 1975 prévoit que par exception, la prestation puisse prendre la forme de versement périodique, une prestation versée sous forme de rente, dans les cas où le débiteur n'a pas les moyens financiers de payer en une seule fois. En pratique, c'est exception qui est devenue la règle car très peu de maris sont capables de verser en une seule fois la prestation compensatoire. Il peut la déduire des revenus. Dans 80% des cas, elles sont versées sous forme de rentes.

La prestation compensatoire peut être prévue pour une durée déterminée, mais aussi indéterminée pour une femme âgée sans emploi par exemple! En revanche, le juge ne peut pas faire dépendre la durée de versement de la prestation compensatoire de la survenance d'un événement incertain. Le juge ne pourrait pas prévoir que le mari verse 500FF à son ex-épouse jusqu'à ce qu'elle retrouve un emploi où jusqu'au remariage de l'éventuel créancier.

3. La révision de la prestation compensatoire.

Il y a une opposition fondamentale entre pension alimentaire et prestation compensatoire. La prestation compensatoire est par principe forfaitaire. On retrouve toujours la même idée: le législateur de 1975 a tenté de régler en une seule fois la situation des époux au moment même du divorce. La prestation compensatoire est forfaitaire et définitive, et après chacun gère son budget. Il est impossible de réviser la prestation compensatoire.

L'article 273 prévoit qu'elle ne peut plus être remise en cause ou révisée, même en cas de changement imprévu dans les ressources ou besoin des partis. Ainsi si un mari verse sous forme de rentes la prestation compensatoire, il ne peut pas retourner devant le J.A.F. et demander une baisse de la prestation compensatoire au motif que sa femme à gagner au loto ou a eu une succession, même si l'époux débiteur se remarie ou arrive à la retraite. La prestation compensatoire est prévue une fois pour toute.

On peut aussi remarquer une autre différence entre la prestation compensatoire et la pension alimentaire. La pension alimentaire cesse d'être due en cas de remariage de l'époux créancier alors que dans l'hypothèse où c'est une prestation compensatoire qui est versée, peu importe si le créancier se remarie! C'est une incohérence dans la réforme du divorce.

Le législateur de 1975 a voulu surprotéger le divorce pour rupture de la vie commune, le défendeur continue de recevoir une pension alimentaire et non une prestation compensatoire, en définitive, on se demande si on n'aboutit pas à l'effet inverse. Il est plus intéressant de se placer dans un cas de divorce ou il y a une prestation compensatoire plutôt qu'une pension alimentaire.

Le principe selon lequel la prestation compensatoire ne peut être révisée comporte une exception, une sorte de soupape qui permet d'éviter les abus de la loi et qui permet de réviser la prestation compensatoire parce que des raisons d'équité impose cette prestation compensatoire.

Selon l'article 273 in fine, si l'absence de révision devait avoir pour l'un des conjoints des conséquences d'une extrême gravité, c'est à dire que la loi prévoit la mise en place d'une sorte de clause de dureté qui va s'appliquer quand les circonstances paraissent exceptionnellement injuste.

En pratique, on se rend compte que la révision de la prestation compensatoire sera possible pour l'hypothèse d'une grave détresse du mari. C'est le cas où le mari est atteint d'une maladie grave, ou d'une perte d'emploi, on limite alors la prestation compensatoire dans le temps. Ceci est possible même dans le divorce sur requête conjointe. En pratique, la Cour de Cassation est très stricte de sorte que les révisions demeurent très rares. On ne voudrait pas par la révision de la prestation compensatoire alléger les charges du débiteur pour appauvrir le créancier. D'après Mallaury, "on ne peut pas habiller Paul en déshabiller Jean".

@ Les autres indemnités.

1. Les dommages et intérêts.

Il faut se placer dans l'hypothèse où le divorce a été prononcé aux torts exclusifs d'un époux. Dans ce cas, le conjoint innocent peut réclamer des dommages et intérêts à l'autre en réparation du préjudice matériel ou moral que la dissolution du mariage lui fait subir. Selon l'article 266, c'est inapplicable dans le cas du divorce pour rupture de la vie commune. Si l'on reprend le texte de l'article 266, on peut s'interroger sur l'existence d'un préjudice financier.

Quel préjudice pourrait invoquer un conjoint innocent dans le cas d'une prestation compensatoire? Un préjudice matériel est peu fréquent car il est pris dans le calcul de la prestation compensatoire. En pratique, on a retenu le préjudice matériel résultant d'une baisse du niveau de vie. On a admis le préjudice résultant de la solitude dans laquelle se trouve le conjoint innocent et la difficulté dans laquelle le conjoint se retrouve pour élever son enfant.

Chaque fois qu'on ne peut pas applique l'article 266, c'est qu'on rentre dans le cadre du divorce pour rupture de la vie commune ou soit que le préjudice n'est pas né de la dissolution du divorce et alors c'est l'article 1382. Ainsi si le conjoint innocent invoque un préjudice antérieur à la dissolution du mariage où l'époux qui pendant le mariage s'affichait avec ses maîtresses, c'est un préjudice morale voire matériel.

2. L'indemnité de l'article 280_1 alinéa 2.

Cette indemnité va être allouée à l'époux exclusivement coupable dans le divorce. Il s'agit de l'hypothèse où l'époux coupable a collaboré pendant le divorce à la profession de l'autre. Par conséquent, il apparaîtrait contraire à l'équité de lui refuser toute compensation pécuniaire.

Dans un divorce pour faute, il n'a pas vocation à recevoir la prestation compensatoire. Or ce n'est pas parce qu'il a commis des fautes conjugales qu'il faut occulter les années de travail bénévole. Un arrêt de la Cour de Cassation, 2e chambre civile du 24 novembre 1993 où un mari avocat et sa femme qui avait un travail, l'abandonne pour devenir secrétaire bénévole active de son mari, mais le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'épouse, pour obtenir une indemnité, on a fait jouer l'article 280_1.