Ceci équivaut à la philosophie du droit, une philosophie assez simpliste : la règle peut être définie comme règle de conduite sociale dont le respect est assuré par l’autorité publique. Mais qu’est-ce qui la justifie ? Pourquoi être contraint à cette règle et à ce fondement ?. Sur ces questions, les avis divergent. Il existe deux grandes tendances, une tendance idéaliste selon laquelle au delà de ce qui est juridique, il existe ce qui est juste. Il existe donc un ordre juridique supérieur équivalant à un droit idéal à la recherche de la perfection, c’est le droit naturel. Il y a également la tendance positiviste, c'est à dire matérialiste : rien au-dessus du droit positif : tout l’ordre juridique est absorbé dans le droit positif, il n’est donc pas subordonné aux valeurs supérieures.

 

Section 1 : doctrine idéaliste, théorie du droit naturel.

§1_ Evolution des théories du droit naturel.

Il y a la loi naturelle supérieure à toutes les lois positives donc un principe supérieur de justice qui s’impose à la société, donc doit inspirer la loi humaine, celle de notre parlement, théorie ancienne qui s’inspire de la philosophie grecque tel Antigone de Zophode. Cette théorie a triomphé avec christianisme puisque le moyen âge est dominé par la doctrine de St-Thomas d’Aquin. Pour lui, il y a une hiérarchie selon les lois avec au sommet la loi éternelle : la sagesse divine. La loi naturelle, c’est juste. Sinon injuste, mais il faut la respecter, car l’injustice vaut mieux qu’un désordre ! Sous l’ancien régime, cette théorie se laïcise. Grothius considère qu’il existe un droit naturel subjectif, c'est à dire les droits qui appartiennent à un individu dès sa naissance et que le législateur doit respecter, d’après Kant et Gufendorf. La théorie subit la concurrence de la doctrine matérialiste jusqu'à la fin du 19e siècle, mais ensuite, un regain d’intérêt montre aussi le changement du contenu.

§2_ Droit naturel à l’époque moderne.

Il existe trois tendances : la plus large et la plus expansive selon laquelle le droit naturel est la législation modèle, voire idéal à laquelle les législateurs devraient tenter de se conformer dans leurs réformes. Sinon, selon une conception plus restreinte, le droit naturel est universel et immuable et se réduit à quelques principes supérieurs et intangibles, ceci pour le doyen Gény, il faut respecter la parole donnée et réparer préjudice causé à autrui. C’est un ensemble de règles minima de justice, morales et qui doivent dominer les lois et qui permettent de juger les excès injustes des droits positifs. Enfin pour Stammler, juriste allemand du 19e, il existe un droit naturel donc un droit idéal supérieur dont le contenu varie selon les époques.

 

Section 2 : la doctrine matérialiste ou positivisme.

Cette doctrine rejette toute métaphysique juridique, il n’y a pas de juridisme supérieur s'est à dire que le droit se réduit au droit positif qui s’impose non pas pour répondre à un idéal de justice, mais parce que c’est un fait de société. Il a des racines anciennes avec Machiavel et Egel ! A la fin du 19e il apparaît sous deux formes : le positivisme juridique ou le positivisme sociologique.

§1_ le positivisme juridique ou étatique.

La règle de droit s’impose du seul fait qu’elle est l’expression de la volonté de l’état. Elle équivaut à une règle de droit qui doit être absolument respectée non pas parce qu'elle est juste mais parce qu'elle traduit l’autorité de l’état. Ihéring, juriste allemand du 19e, énonce que la vocation naturelle de la règle de droit est de s’imposer, c’est dans sa nature même qu’elle est contraignante, cela provient seulement de l’état. C’est une théorie dangereuse qui peut avoir un effet pervers : l’état sous prétexte d’œuvre pour le bien commun établirait des règles de droit qui serviraient son intérêt.

Kelsen, juriste autrichien mort en 1973, estime que la règle de droit doit être respectée, car elle est imposée par l’état. Il se réfère à un ordonnancement juridique hiérarchisé c'est à dire pour lui, une règle de droit est justifiée et donc doit être obéit si elle se conforme au sein d’une hiérarchie juridique. Aussi, si un décret se justifie s’il est conforme aux lois qui sont conformes à la constitution, toutes les règles de droit sont ainsi placées sur une norme supérieure : celle de la constitution. Quand une règle de droit est dictée, peu importe si elle se conforme à un idéal de justice ; c’est la question que se pose le droit naturel ; ce qui compte, c’est qu’elle soit conforme à la règle qui lui est supérieure dans la hiérarchie des normes juridiques. La théorie de Kelsen a des faiblesses, car elle se réfère à des normes supérieures, or cela n’est pas sans rappeler la théorie idéale et sa norme supérieure. En conclusion, les deux théories montrent un caractère contraignant de la règle de droit et justifie la compétence de l’état.

§2_ Le positivisme sociologique.

Les partisans réfléchissent à la règle de droit en temps que fait social ou plutôt qu’énumération du pouvoir de l’état. La règle de droit trouve son fondement non pas dans la volonté de l’état, mais dans une conscience collective ou de masse : produit social et c’est la société, elle-même qui produit les règles qui lui conviennent le mieux.

Auguste Comte a fondé l’école du positivisme sociologique selon laquelle le droit est le reflet de l’observation d’une réalité sociale et tire ainsi les conséquences en fonction de la loi qu’on élabore. Il considère que le législateur ne pourrait imposer une loi qui serait rejetée par le corps social. Il dit tenir compte des aspirations des citoyens, voire modifier la loi en question. Prenons exemple de l’I.V.G. avec la loi Veil du 17 juillet 1975, qui est plus laxiste que la loi de 1920, cela est dû aux revendications féministes et sociales qui ont fait adopté une législation plus modérée ; de même avec la loi du 29 juillet 1994 sur la bioéthique et la fécondation in vitro. Auguste Comte a contribué aussi au développement de l’école sociologique dont le plus célèbre représentant est Durkhein selon lequel le droit naît des réactions de la société contre les agressions qu’elle subit. Une société doit bien réagir contre le vol et les assassinats, il y a donc une élaboration de nouvelles lois. Ainsi, le positivisme sociologique est un moyen de défense sociale. Il privilégie le rôle de la société dont le droit traduit la solidarité sociale !

La recherche de Durkhein a été exploitée par Duguit au début du 20e siècle, qui a reprit l’idée de solidarité sociale : « quand la masse des individus ressent la nécessité d’une règle de droit pour l’intérêt du groupe, alors il faut élaborer cette règle de droit et elle doit s’imposer ! ». Cette solidarité sociale implique fondement mais aussi la fin de la règle de droit.

En conclusion, la règle de droit a révélé l’extrême diversité des opinions quant au fondement de celle-ci, mais aussi par une opposition radicale entre doctrine idéaliste et positiviste. N’y a-t-il pas de place pour un compromis ?. Les auteurs modernes ont un avis partagé. Le caractère contraignant de la règle de droit se justifie doublement d’une part parce qu’on peut la contester, mais aussi parce qu'elle tend vers un certain idéal s’inspirant des valeurs fondamentales de l’homme.