PLAYMENDROIT

Il faut différencier le couple marié du couple non marié. Le mariage n'est pas défini par le code civil. La doctrine est d'après Carbonnier: "le mariage est une institution fascinante, fondamentale, fondatrice". La définition est délicate car il n'y a pas seulement un aspect juridique, il y a aussi un  aspect social, moral, religieux qui ne sont pas pris en compte dans une définition juridique. L'acte instantané est la cérémonie elle-même, où l'état continue qui succède à cette cérémonie. Pour Weill et Terré: "le mariage est un acte juridique solennel par lequel un homme est une femme établissent entre eux une union dont la loi civile règle impérativement les conditions, les effets et la dissolution".

Le contrat est un acte solennel juridique et il reste l'institution. L'accord de volonté en vue d'adhérer un modèle légal impérativement organisé par la loi. Or le mariage est-il plutôt un contrat ou une institution? Depuis 1972, il y a une baisse du mariage et corrélativement une hausse du divorce. Quand on se marie, c'est moins longtemps, plus tard, et on se remarie moins. Il y a donc une crise du couple par rapport à une crise du mariage! En 1989, on avait constaté une reprise du mariage avec une hausse de 3% Depuis 1993, on retourne à la baisse, il n'y a donc pas eu un regain d'intérêt pour le mariage.

Section 1: Les conditions de fond.

Il y a trois conditions de fond: ordre biologique, philosophique, sociologique. Biologique c'est à dire physique car les époux doivent pouvoir entretenir des relations sexuelles et procréer: notion d'aptitude physique. Philosophique c'est à dire la volonté, le consentement des époux: volonté libre, sérieuse, exempt de vice. Sociologique c'est à dire qu'il y a une prohibition de la bigamie et de l'inceste: moralité sociale.

§1_ L'aptitude physique.

Selon le droit canonique, quand un mariage n'est pas consommé charnellement, ce n'est pas un mariage parfait donc susceptible d'annulation. Notre droit civil n'est pas aussi exigeant quant aux aptitudes physiques, il est plus pudique et plus intellectuel. Mallaury disait "rapport entre des esprits purs", ainsi l'impuissance du mari n'empêche plus le mariage. Mais notre droit civil pose des conditions!

A. le sexe des époux.

L'article 144 dispose que pour se marier les 2 époux doivent avoir des sexes différents: l'homme doit être âgé de 18 ans et la femme de 15 ans pour contracter un mariage. C'est le fondement juridique de cette exigence. En droit français, il n'y a pas de fondement juridique entre homosexuels, c'est impossible.

Notre droit civil ne fait pas de la consommation du mariage un élément indispensable. Par conséquent, l'impuissance du mari n'est pas un obstacle au mariage. Si l'impuissance a été volontairement dissimulée, l'épouse peut demander le divorce pour manquement du devoir de loyauté entre époux ou vice de forme!

B. L'âge des époux.

Pour chaque mariage, un âge minimum est demandé pour être apte physiquement: article 144. Il y a une différence entre la jeune fille et le garçon mais cette dernière doit jusqu'à sa majorité obtenir le consentement familial. Au-dessous de l'âge, il doit être exceptionnellement autorisé mais il faudra une dispense du Procureur de la République mais pour un motif grave (jeune fille de 13 ans enceinte par exemple): article 145.

C. La santé des époux.

Le droit français est très libéral: aucune maladie ou affectation physique ne peut empêcher celui qui en souffre de se marier pourvu toutefois que le malade puisse donner son consentement.

Pour se marier les époux doivent présenter une certification prénuptiale dans les deux mois qui précèdent la célébration à l'officier d'état civil chargé de publier les bancs. Les futurs époux doivent se soumettre à une certification médicale mais il y a une liberté car chaque époux choisit librement son médecin. De plus comme chacun médecin est tenu au secret professionnel, chacun peut révéler à l'autre époux ce qu'il veut bien révéler. Le certificat est inefficace!

Le code civil autorise le mariage de mourants ou de personnes décédées. Pour le mariage avec un mourant, il peut se faire si le moribond donne un consentement lucide (la volonté est le consentement essentiel): c'est le mariage in extremis. Pour le mariage avec une personne décédée c'est à dire le mariage posthume, il n'est possible que dans des cas extrêmement exceptionnels: seulement si les formalités officielles nécessaires au mariage ont été accomplies. Le fait d'avoir fait les formalités officielles exprime la volonté.

Le mariage est possible avec une dispense du Président de la République pour des raisons graves tel le cas où la fiancée attend un enfant pour le légitimer. Le mariage posthume n'entraîne ni droit matrimonial, ni droit successoral pour éviter la chasse aux successions. Elle peut au maximum porter le nom du défunt !

§2_ La volonté des époux.

Des conditions essentielles ont été posées par notre droit matrimonial: la volonté qui représente la liberté ou non de se marier. Il y a aussi des conditions au mariage.

A. La liberté nuptiale.

Le principe est d'ordre public: toute personne a le droit de se marier et aucune autorité ne peut l'empêcher. Les tribunaux annulent les clauses de célibat insérer dans des contrats de travail. Décision de Paris du 30 avril 1963 par rapport aux hôtesses de l'air là où la clause de célibat a été annulée. Mais il faut faire attention aux établissements religieux.

Il existe aussi la liberté de ne pas se marier: toute pression est illicite. Cette liberté de ne pas se marier constitue le fondement juridique du défaut de force obligatoire des fiançailles. Les fiancés se sont promis réciproquement le mariage, mais le principe est que l'on peut rompre les fiançailles. Chacun peut reprendre sa parole mais elle est limitée. Il ne faut pas abuser de ce droit de rupture. Il peut être sanctionné par l'octroi de dommages et intérêts: c'est la théorie de l'abus de droit.

Cour d'appel de Paris du 03 décembre 1976: le fiancé ne s'est pas présenté le jour du mariage, il donne des nouvelles 6 jours plus tard en envoyant une lettre à sa fiancée en disant qu'il avait crevé. Il a été condamné aux dommages et intérêts pour préjudices matériels et moraux. Matériels car nécessité de frais pour la cérémonie voire pour la recherche d'un logement, morale pour le chagrin et dommage encore plus grave s'il y a un enfant.

Cour de Cassation, 1ère chambre civile du 4 janvier 1995: un ex-fiancé avait été condamné par la Cour d'appel de Colmar à verser des dommages et intérêts pour préjudice moral occasionné pour brutalité de la rupture avec absence de dialogue préalable à l'encontre de sa fiancée. La cour de cassation a cassé l'arrêt car la faute du fiancé n'est pas caractérisée si elle est du seul fait qu'il n'y a pas eu de dialogue préalable! La rupture est licite en elle-même, mais elle peut dans certaines circonstances être constitutive de faute et engager la responsabilité de son auteur.

B. Le consentement nuptial.

Le consentement personnel est absolument essentiel et indispensable mais il ne suffit pas toujours car parfois des autorisations doivent être obtenues.

@ Le consentement des époux.

L'article 146 dispose qu'il n'y a pas de mariage sans consentement personnel donné devant l'officier d'état civil. Il doit exister une volonté réelle de se marier. De plus cette volonté doit être exempt de vice.

1. Une volonté réelle.

Chaque époux doit donner un consentement conscient (pas sous l'alcool, drogue, hallucinogène) sinon l'acte est nul de nullité absolue et il peut être annulé sur 30 ans. Cour de Cassation, 1ère civile du 28 mai 1980 qui annule le mariage d'un vieillard pour insanité d'esprit et donc consentement non valable.

Une décision du T.G.I. de Paris du 06 juillet 1993 à propos d'un ressortissant iranien de 34 ans en situation irrégulière qui avait épousé une riche veuve de 88 ans pour obtenir la nationalité française. Les héritiers ont obtenus l'annulation du mariage car selon l'expertise morale effectuée 3 ans après le mariage, l'épouse n'est plus en mesure depuis plusieurs années de manifester le discernement nécessaire pour s'engager dans les liens du mariage.

Chaque époux doit donner un consentement sérieux: on condamne le mariage fictif ou simulé pour lequel le consentement n'est pas sérieux, pas conclu dans le but de créer une union durable mais pour obtenir un avantage du mariage.

C'est le cas du mariage légitimant, c'est à dire que deux personnes se marient afin de légitimer l'enfant déjà né et ensuite divorce. Il y a aussi le mariage calcul qui permet aux mariés d'obtenir un avantage financier. Il y a enfin le mariage conclu avec un étranger pour lui faire obtenir un titre de séjour, la nationalité française. Les époux recherchent un effet du mariage et non un engagement définitif.

On constate ainsi un détournement de l’institution du mariage. La jurisprudence établit une distinction: le mariage est valable quand les époux ont simplement voulu en limiter les effets légaux (cas du mariage légitimant). Un arrêt de la Cour de Cassation du 20 novembre 1963, dit "Apierto" admet le mariage légitimant.

D'autre part, le mariage est nul pour faute de consentement sérieux quand les époux ont visés un but radicalement opposé au consentement matrimonial. C'est le cas du mariage calcul ou naturalisant. La jurisprudence l'annule le plus souvent car ils poursuivent un but sans aucun caractère matrimonial. Cour de Cassation, 1ère civile du 18 novembre 1981.

Toutefois certaines décisions n'annulent pas un tel mariage mais décide qu'il ne prend pas l'effet recherché telle la nationalité française. Le législateur sanctionne mais il prévient aussi. Le mariage fictif est revenu au jour avec les mesures de restriction de l'immigration. Dans la mesure où le mariage avec un français permet d'obtenir la nationalité, le législateur a la volonté de lutter contre la fraude des mariages de complaisance. La loi du 30 décembre 1993 dit que désormais la volonté de lutter contre les fraudes se fait à priori et à posteriori.

L'intervention a à priori posé avant 1993 un véritable problème! L'affaire Bodis où un officier d'état civil voulait retarder, surseoir un mariage dès lors qu'il soupçonnait un mariage blanc. Il prévient le ministère public mais la question était controversée.

La loi du 30 décembre 1993 a clarifié la situation en insérant un nouvel article 175-2 qui prévoit que quand il existe des indices sérieux laissant présumer qu'un mariage blanc va être célébré, l'officier d'état civil peut saisir le procureur de la République qui dispose d'un délai de 15 jour soit pour s'opposer au mariage soit décide qu'il sera sursis à la célébration du mariage. Il y a ouverture d'une enquête où le ministère public fait connaître sa décision motivée à l'officier d'état civil et aux intéressés. Cet article dispose que la durée du sursis à célébrer le mariage ne peut pas être supérieure à un mois.

Si le ministère public forme une opposition au mariage soit directement dans le délai de 15 jours, soit au cours de la période d'un mois au cours de laquelle il avait sursis à statuer et si néanmoins les futurs époux persistent dans la volonté de se marier, les intéressés même s'ils sont mineurs peuvent s'adresser au T.G.I. (compétence exclusive en matière matrimoniale) et forme une demande en main levée de l'opposition. L'article 177 exige que le T.G.I. se prononce dans les 10 jours.

L'intervention à posteriori ou les sanctions: le mariage célébré en fraude de la loi peut être annulé (pas un divorce) car il manque une condition, soit à la demande du ministère publique ou soit à la demande de l'époux de bonne foi.

L'article 190-1 modifié par la loi du 24 août 1993 dispose qu'en ce qui concerne la nationalité française, le délai nécessaire de vie commune maritale est de 2 ans sauf survenance d'enfant commun au moment où la demande de la nationalité française est formé (avant la loi le délai était de 6 mois). De plus il faut que les époux soient encore ensemble.

En ce qui concerne l'obtention d'un titre de séjour, celui qui épouse un français ou une française à droit à une carte de résident après un an de communauté de vie effective. Le Conseil d'Etat dans un avis important du 9 décembre 1992 accorde à l'administration le droit de refuser cette carte de résident s'il établit que le mariage est contracté dans un but exclusif d'obtenir un titre de séjour.

Quand un préfet soupçonne, il refuse la carte de séjour! D'une part le juge judiciaire demeure compétent pour dire si oui ou non c'est un mariage blanc. L'autorité administrative peut priver un mariage de ses effets administratifs, peut refuser un titre de séjour. La situation est gênante quand une instance est en cour devant le T.G.I. qui est d'accord et le préfet qui refuse le mariage. 

2. Une volonté exempt de vice.

Le législateur a adapté la théorie du vice de consentement au mariage. En effet en droit commun il existe 3 vices: le dol, l'erreur, la violence; pour le mariage il n'y en a plus que 2: l'erreur et la violence. En effet selon l'adage de Loiselle: "en mariage, trompe qui peut".

° La violence.

Par violence il faut entendre violence physique: exemple d'un arrêt de la Cour d'Appel d’Agent du 14 juin 1890 où le père avait battu la fille à coups de bâton pour qu'elle se marie. La loi du 11 juillet 1975 modifie l'article 180 qui dispose que s'il y a eu une erreur sur la personne ou sur la qualité essentiel de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage.

L'erreur dans la personne équivaut à une erreur sur l'identité physique de la personne soit sur l'identité civile. Un exemple: un homme épouse Catherine, or il épouse Nathalie, c'est le problème du voile au XIXe siècle. Il y eu substitution d'une personne sur une autre. L'erreur sur l'identité civile c'est en fait qu'on croit épouser un célibataire et après on découvre que c'est un divorcé à condition que l'erreur soit déterminante pour le consentement.  Il tient en compte aussi l'erreur de la nationalité sur le conjoint. C’est le cas de l’affaire Zoé Berthon

Le T.G.I. du Mans a admis par un jugement du 18 mars 1965 l'erreur sur l'état mental du conjoint. C'est une façon d'admettre que la santé mentale du conjoint est une qualité dans le mariage. Le tribunal civil de Grenoble du 20 novembre 1958 et le T.G.I. d'Avranches du 10 juillet 1973 ont admis le divorce pour manque d'aptitude sexuelle du conjoint.

Cette jurisprudence libérale a été consacrée par la loi du 11 juillet 1975 (article 180). Depuis cette loi, la nullité pour erreur sur les qualités essentielles du conjoint est une nullité expressément prévue. A l'heure actuelle, (30 action pour nullité par an) la jurisprudence admet la nullité pour erreur sur le passé pénal du conjoint (T.G.I. de Paris du 23 mars 1982) et la nullité pour erreur sur les aptitudes sexuelles ainsi que sur la santé mentale (T.G.I. de Vezoul du 28 novembre 1989 Dalloz page 590 où le mariage a été annulé par la femme qui avait dissimulé son placement en curatelle).

La jurisprudence a aussi admis la nullité du mariage obtenu sur les convictions religieuses et sentiments du conjoint: T.G.I. du Mans du 07 décembre 1981.

° Les autorisations.

On vise ici les autorisations familiales. Une personne majeure peut se marier sans et même contre le consentement des parents. Les autorisations familiales sont indispensables pour les mineures voulant se marier. Une personne de moins de 18 ans qui veut se marier doit obtenir le consentement des parents (ou les représentants de l'autorité parentale). Il faut distinguer l'enfant légitime, l'enfant adoptif et l'enfant naturel.

Pour l'enfant légitime, le Conseil constitutionnel exige le consentement de son père et de sa mère, mais en cas de désaccord selon l'article 148, le partage emporte le consentement. Si l'un des parents et décédé ou hors d'état de manifester sa volonté, le consentement de l'autre parent suffit. Si les deux parents sont décédés, on demande l'accord des grands-parents et l'accord d'un seul d'entre eux suffit. On favorise toujours le mariage en cas de désaccord parental. S'il n'y a plus de parents ni de grands-parents, on demande l'avis du conseil de famille. Si une personne de ce conseil est d'accord, le mariage est autorisé.

Pour l'enfant adoptif, d'adoption simple ou plénière, c'est l'adoptant qui consent au mariage de l'adopté mineur. Si l'adoption est effectuée par un couple, les deux parents doivent donner leur consentement, s'ils ne sont pas d'accord, le consentement d'un des deux suffit. Pour l'enfant naturel, s'il est reconnu par les deux parents, ils doivent donner leur avis à deux, mais le consentement d'un seul suffit. S'il est reconnu par un seul des parents, le consentement de ce parent suffit. Si l'enfant est recueilli par la D.A.S.S., c'est le directeur de la D.A.S.S. qui donne le consentement au mariage.

Quand la loi appelle plusieurs personnes à consentir au mariage, un éventuel dissentiment entre ces personnes vaut consentement, c'est à dire qu'un seul avis favorable au mariage l'emporte toujours sur les avis contraire. Il faut cependant provoquer tous les avis.

* La forme de l'autorisation parentale.

L'autorisation familiale nécessaire au mariage du mineur peut être donné oralement au cours de la cérémonie à la demande de l'officier d'état civil (parfois il y a nécessité d'un consentement par acte notarié). En toute hypothèse, que l'autorisation soit accordée ou refusée, elle est totalement discrétionnaire de sorte qu'on ne peut exercer aucun recours en justice contre cette décision.

* La sanction du défaut de consentement familial.

Si par négligence de l'officier d'état civil, le mariage est célébré sans consentement familial, le mariage encourt la nullité relative. C'est à dire qu'une action en nullité peut-être exercée par la mineure elle-même au plus tard dans le délai d'un an suivant sa majorité ou par les parents qui auraient du donner leur consentement, ceux-ci doivent agir dans le délai d'un an à partir du moment où ils ont eu connaissance du mariage. Si au cours du délai de demande de nullité, les personnes devant donner le consentement du mariage prennent connaissance du mariage et l'apprenne ne serait ce que tacitement telle la visite des mariés, le mariage est consolidé et l'action en nullité sera atteinte.

* Le mariage des incapables majeurs.

Pour les incapables majeurs en tutelle, l'autorisation au mariage doit être donné par les deux parents (ou du conseil de famille) après avis du médecin traitant. Les deux parents doivent consentir au mariage et non un seul. Pour les incapables majeurs en curatelle, on demande le consentement du curateur ou à défaut celui du juge des tutelles.

§3_ Les conditions de moralité sociale.

Dans certaines hypothèses, la loi porte des interdits qui équivalent à des empêchements du mariage et ce pour des raisons de moralité sociale. Ainsi la loi interdit le mariage entre les personnes proches d'une même famille donc l'interdiction de l'inceste. De même qu'une personne ne peut être mariée simultanément à plusieurs personnes: pas de polygamie.

A. L'interdiction de l'inceste.

 Prohibition formelle de l'union incestueuse en droit français. Il y a deux raisons: l'ordre physiologique: les enfants nés de mariages consanguins sont souvent atteints de maladies graves. L'ordre moral nous montre que l'union entre des personnes appartenant à la même famille est considérée comme choquante et pouvant entraîner des troubles familiaux. De même, deux enfants adoptifs de la même famille en principe ne peuvent se marier!

@ Les hypothèses d'empêchement au mariage.

Le mariage est toujours prohibé entre parents en ligne directe quelque soit le degré qu'il s'agisse d'une parenté légitime ou naturelle tel le mariage parent enfant ou grands parents petits enfants. La parenté en ligne collatérale tel le mariage entre frères et soeurs, oncle et nièce, tante et neveu est également prohibé qu'ils soient légitimes ou naturels. Le lien de sang est retenu ici! Cette prohibition au mariage vaut aussi pour les demi-frères et demi-soeurs.

Le lien d'alliance (résultant d'un mariage) constitue un empêchement en ligne directe à tous les degrés (article 161) telle belle-mère et gendre, marâtre et beaux enfants. Dans ce cas de familles recomposées (marâtre beaux enfants), un homme peut toujours épouser la fille de son concubin (de même pour la femme avec son fils). Depuis la loi du 11 juillet 1975, le mariage entre beau frère et belle soeur est autorisé.

Pour les adoptions, il y a un fondement moral. L'article 366 qui concerne l'adoption simple, énonce que le mariage est prohibé entre adoptant et adopté (et ses descendants), adopté et le conjoint de l'adoptant, adoptant et le conjoint de l'adopté, enfants adoptifs d'une même personne, adopté et enfants de l'adoptant. Pour l'adoption plénière, le conseil constitutionnel ne dit rien. On en déduit que l'adopté suit la même règle que les enfants légitimes (en fait l'adopté est considéré comme un enfant légitime).

@ Les dispenses.

La dispense n'est jamais possible pour obtenir le mariage de personnes proches parents par le sang c'est à dire pour le mariage en ligne directe entre frère et soeur, et le mariage entre adoptant et adopté seront toujours absolument interdits. Pour le Doyen Carbonnier: "nous sommes dans un secteur d'horreur".

En revanche, certaines dispenses sont accordées pour des parentés collatérales, c'est le cas du mariage oncle nièce (ou contraire), enfants adoptifs d'une même personne, et adopté et enfant (légitime ou naturel) de l'adoptant.

La dispense est possible pour le mariage entre beaux-parents et beaux enfants si seulement le mariage précédent ayant crée l'alliance a été dissout par décès: article 164. Ainsi une belle mère pourrait épouser son gendre si sa fille décède, avec la nécessité d'une dispense. Par contre, s'il y a divorce entre le gendre et sa fille, le mariage est impossible.

Si un mariage est célébré en dépit de l'impossibilité, le mariage est nul de nullité absolue (nullité demandante durant 30 ans), même si la dispense intervient après.

B. L'interdiction de la polygamie.

Dans les civilisations occidentales, le mariage monogamique équivaut à un principe fondamental. L'article 147 énonce qu' "on ne peut contracter un deuxième mariage sans dissoudre le premier". Cette interdiction à mariage polygame constitue une infraction pénale. Le cas de bigamie en France est très rare car avant la célébration du mariage, on exige un acte de naissance de chaque époux datant de moins de trois mois.

Toutefois, le remariage est licite (après un divorce, ou veuvage), le remariage d'une femme est soumis à une condition d'un délai, le délai de viduité. En effet, à partir de la dissolution de son mariage, la femme doit attendre 300 jours révolus avant de contracter un nouveau mariage (article 228) et cela pour écarter les doutes de la paternité.

Si le mariage précédent est dissout par le décès du mari, le délai de 300 jours est aussi nécessaire avant le remariage de la veuve. Si le mariage précédent est dissout par divorce, en pratique, comme les époux sont autorisés à vivre séparément, le délai de 300 jours commence à partir de l'autorisation de résidence séparée. L'article 228 pose cette limite mais si une femme veut se remarier dans ce délai de 300 jours, elle le peut en présentant un certificat médical attestant qu'elle n'est pas enceinte.

Section 2: Les conditions de formes.

Avant la cérémonie, un certain nombre de dispositions doivent être réunies pour informer l'officier d'état civil qui va pouvoir contrôler que les conditions de fond sont remplies.

§1_ Les formalités antérieures.

Il y a une nécessité de publier le projet de mariage: publication des bans qui a pour objet de permettre aux tiers qui éventuellement connaîtraient des empêchements au mariage de se manifester. Ces tiers le feront soit par voie d'opposition, soit par le moyen d'avis officieux. L'affichage des bans se fait pendant 10 jours avec mentions obligatoires. A défaut d'affichage, le mariage sera tout de même valable. L'officier d'état civil sera condamné à une peine d'amende.

Le Procureur de la République de l'arrondissement dans lequel doit être célébré, le mariage peut dispenser de cet affichage ou réduire le délai de 10 jours pour motifs graves selon la loi (mariage in extremis, naissance à venir, personnalités célèbres). Chaque époux doit remette certaines pièces à l'officier d'état civil: l'acte de naissance datant de moins de 3 mois, le certificat prénuptial, le certificat attestant que les époux ont passé un contrat de mariage. En cas de remariage d'un des époux, il faut fournir les pièces justifiant la dissolution du mariage précédent (lutte contre la bigamie).

§2_ La célébration du mariage.

Cette célébration peut-elle être empêchée par des avis officieux et des oppositions.

A. Les avis officieux et les oppositions.

Ils émanent des tiers voulant empêcher le mariage.

@ Les avis officieux.

Les tiers informés d'empêchement au mariage peuvent adresser à l'officier d'état civil un avis officieux qui n'a pas valeur juridique (lettre ou déclaration verbale). L'officier d'état civil n'est pas tenu d'en tenir compte mais si l'officier d'état civil ne tenant pas compte de cet avis, célèbre le mariage, si l'on se rend compte après que la révélation contenue dans l'avis s'avérait exacte, l'officier d'état civil encoure des sanctions.

@ Les oppositions.

L'opposition au mariage est un acte juridique qui oblige l'officier d'état civil à surseoir au mariage en toute hypothèse. L'acte d'huissier est signifié à chacun des futurs époux, ainsi qu'à l'officier d'état civil, il doit comporter des mentions obligatoires et surtout les motifs de l'opposition. Il doit indiquer le fondement juridique (texte de la loi) sur lequel se fonde l'opposition. Seules certaines personnes sont autorisées à faire opposition à un mariage: les ascendants avec l'article 173, le ministère public contre les mariages blancs et pour tout empêchement légal. L'opposition du procureur de la République se fait grâce à l'article 175.

Ainsi un père ou une mère peuvent faire opposition au mariage de son enfant, même s'il est majeur et ce quelque soit le motif dès lors qu'une condition du mariage n'est pas respectée. On n'admet pas les oppositions pour des considérations personnelles. D'autres personnes peuvent faire opposition au mariage mais pour des motifs déterminés. Ainsi un conjoint peut faire opposition au remariage de son époux pour cause de bigamie, de même qu'un parent collatéral (frère, soeur, cousin) peut s'opposer au mariage en faisant valoir le défaut d'autorisation du conseil de famille.

Mais quels sont les effets de l'opposition. Si l'opposition présente une irrégularité de forme (rare car c'est un acte d'huissier), elle ne vaut que comme un avis officieux. Quand l'opposition est régulièrement formée, elle interdit la célébration du mariage sous peine de sanction pour l'officier d'état civil.

Il appartient aux futurs époux de saisir le T.G.I. afin d'obtenir la main levée de l'opposition (article 177). Si le T.G.I. rejette l'opposition au mariage, les opposants seront condamnés à des dommages et intérêts sauf si ces opposants étaient les ascendants des mariés. Quelque soit la décision du T.G.I., le recours est possible et la cour d'appel devra statuer dans les 10 jours.

B. La cérémonie du mariage.

Le mariage est célébré à la mairie où l'un des deux conjoints à son domicile ou sa résidence depuis au mois un mois d'habitation continue. Dans des cas exceptionnels telle l'invalidité d'une personne, il peut arriver que l'officier d'état civil se déplace au domicile de l'un des futurs époux. Les époux doivent en principe être présent, car le mariage posthume ou par procuration peut être célébré. Les témoins (au moins deux, au plus quatre) doivent participer à la cérémonie. L'officier d'état civil qui célèbre le mariage peut être remplacé par son adjoint et même par un conseiller.

La cérémonie est publique, l'officier d'état civil va lire quelques articles relatifs aux effets du mariage, il interpelle pour savoir s'il n'existe pas un autre contrat de mariage entre les deux futurs époux, il demande s'ils veulent se prendre pour mari et femme et s'il y a lieu, il demande le consentement de personnes devant apporter leur autorisation pour le cas d'enfants mineurs. Une fois la formule rituelle prononcée, l'officier d'état civil dresse immédiatement l'acte du mariage (mode de preuve publique).

Section 3: L'existence du mariage.

Après la célébration du mariage, il y a deux hypothèses: on peut mettre en doute l'existence même du mariage, il faudra prouver son existence (hypothèse marginale), on peut mettre en doute aussi la validité du mariage et la mise en oeuvre du doute. Si le mariage n'est pas valable, il encourt la nullité.

§1_ La preuve du mariage.

Il existe des cas exceptionnels où il faudra apporter la preuve du mariage et cette preuve incombe aux époux eux-mêmes (par les effets du mariage) soit qu'elle incombe aux enfants (preuve de leur légitimité). Le mariage étant un acte solennel, les époux disposent d'un moyen de preuve privilégié: l'acte du mariage qui est un écrit préconstitué. Si les registres d'état civil n'existent plus, on peut imaginer la preuve du mariage par tout moyen tel le témoignage.

Quand la preuve doit être apportée par les époux, l'article 194 prévoit que nul ne peut réclamer le titre d'époux et les effets civil du mariage s'il ne présente pas un acte de célébration inscrit sur un registre d'état civil. A contrario l'article 195 prévoit que la possession d'état d'époux ne constitue pas une preuve du mariage dans l'hypothèse de personnes se comportant comme des gens mariés.

Il y a une exception à ce principe qu'on retrouve à l'article 46 qui énonce que la preuve peut être apportée par tous moyens si les registres sont détruits ou perdus. Sinon la preuve doit être apportée par les enfants. Normalement, les règles s'imposent aux époux et aux enfants: registre d'état civil. Mais l'article 197 dispose que les enfants peuvent se prévaloir de la possession d'état d'époux de leurs parents en cas de décès ou hors d'état de ces derniers.

§2_ La nullité du mariage.

Le mariage sera annulé en cas d'empêchement radical à la différence d'empêchement simplement prohibitif ou prohibitif. Si l'un des époux oublie de remettre le certificat prénuptial, le mariage ne peut être remis en cause. Dans certains cas, la nullité est absolue ou relative, si elle est absolue, la prescription est de 30 ans, si elle est relative, par protection d'intérêts privés, seules certaines personnes peuvent demander la nullité pendant 5 ans.

A. Les cas de nullités.

Il y a nullité relative dans le cas du vice de consentement (erreur ou violence), pour le défaut d'autorisation de certaines personnes dans le cas de mariage de mineurs ou d'incapables majeurs. Il y a nullité absolue s'il y a défaut total de consentement (parce que la personne a consenti à son mariage sous la demande), si les consentements sont fictifs, s'il y a hypothèse d'impuberté (mariage sans dispense pour le mari de moins de 18 ans et la femme de moins de 16 ans), s'il y a bigamie, inceste, incompétence de l'officier d'état civil. Il y a nullité facultative laissée à l'appréciation des juges du fond pour la fraude à la loi, la clandestinité.

B. La mise en oeuvre de la nullité.

@ Les personnes pouvant agir en nullité.

Dans l'hypothèse de la nullité relative, quand la demande est fondée, sur un vice du consentement, l'action en nullité ne peut être exercée que par l'époux dont le consentement a été vicié. Quand le mariage d'un incapable (mineur ou majeur) a été célébré sans les autorisations requises, la nullité peut être demandée soit par l'époux incapable lui-même, soit par la personne qui devait donner son consentement.

Dans l'hypothèse de la nullité absolue, en principe tout intéressé peut la demander. Cependant, en matière de mariage, il existe des exceptions au principe. Aussi les époux eux-mêmes, le premier conjoint de l'un d'eux, les ascendants et le conseil de famille pourront demander la nullité du mariage en invoquant un intérêt moral. Les collatéraux qui prétendent écarter les conjoints de la succession en cours, les enfants d'un précédent mariage pour la même raison, ainsi que les créanciers d'un époux pourront demander l'annulation du mariage en invoquant un intérêt pécuniaire.

Enfin le ministère public peut intervenir et peut toujours demander la nullité absolue du mariage mais seulement du vivant des époux.

@ Les moyens d'éviter la nullité.

En principe, s'agissant de la prescription, on applique les règles du droit commun donc les nullités absolues ne peuvent s'effacer qu'au bout de 30 ans et les nullités relatives se prescrivent par 5 ans et de plus, celles-ci sont susceptibles de confirmation.

Toutes ces règles de droit commun comportent d'importantes exceptions en matière de mariage, l'idée du législateur étant de faire en sorte que le mariage devienne le plus vite possible inattaquable car le mariage c'est la norme, c'est une institution! Dans certaines hypothèses, la prescription de 5 ans n'est pas toujours respectée.

La nullité absolue encourue pour impuberté ne peut plus être invoquée quand l’impubère a depuis six mois atteint l'âge requis ou dans le cas où la jeune femme est enceinte. En cas de défaut de consentement des parents pour un mineur, la nullité reste pour les époux 1 an après leur majorité ou 1 an pour les parents après avoir pris connaissance du mariage. De plus, les parents peuvent demander la nullité quand ils ont eux-mêmes approuvé le mariage de façon expresse ou tacite.

En cas de nullité pour vice de forme, cette nullité ne peut plus être demandée par les époux s'ils vivent notoirement comme mari et femme (ils ont la possession d'état d'époux): article 196. Cette action en nullité reste ouverte aux autres personnes (si mariage clandestin) car ordre public en jeu. Quand la nullité est fondée sur un vice de consentement de l'un des époux, l'action en nullité est éteinte après 6 mois de cohabitation continue à partir du moment où l'époux a eu connaissance de l'erreur de l'autre. Les 6 mois représentant une confirmation tacite du mariage.

C. Les effets de la nullité.

Ils sont strictement identiques si on est en présence de nullité absolue ou de nullité relative.

@ Les époux.

De même qu'en droit commun, en mariage, la nullité est rétroactive, ainsi dès que le mariage est annulé, il ne produit plus aucune conséquence pour l'avenir, mais comme il produit une rétroactivité, tous les effets passés sont anéantis. Tout se passe comme si le mariage n'avait jamais existé (par rapport au divorce). L'épouse qui aurait choisi de porter le nom de son mari ne pourra plus le porter. L'épouse devra respecter le délai de viduité. Quant aux effets patrimoniaux, on fait comme si il n'y avait jamais eu d'effets patrimoniaux entre les époux (c'est comme si c'était une rupture de concubinage).

En matière de mariage, ce principe de rétroactivité pouvait engendrer des effets non conformes à l'équité et notamment pour les époux s'étant mariés de bonne foi ou uniquement un des deux. Pour tempérer ces conséquences rigoureuses, le droit canonique a imaginé l'institution du mariage putatif. Pour qu'un mariage nul soit déclaré putatif, il impose la bonne foi d'au moins un des deux époux. Ce dernier ignorant l'existence d'un empêchement au mariage, est victime d'une erreur, il croyait se marier valablement, c'est l'hypothèse d'un mariage à l'étranger devant un consul incompétent par exemple.

Ainsi la Cour d'Appel de Paris dans son arrêt du 08 mars 1994 montre qu'un homme originaire d'un pays où la polygamie était une institution forte vient en France, acquiert la nationalité française et se marie valablement avec une française. Par la suite, son épouse abandonne le domicile conjugal et l'homme ne la revoit plus. Il part donc au Sénégal se croyant libéré du premier mariage, l'officier d'état civil ne demande rien. De retour en France, il demande en toute bonne foi la transcription du second mariage au service de l'état civil. La bigamie est un cas de nullité absolue. La Cour d'Appel a accordé le bénéfice du mariage putatif aux époux du second mariage en reconnaissant qu'ils étaient de bonne foi. De plus, il faut que la bonne foi existe au moment du mariage.

Quels sont les effets du mariage putatif? Le mariage frappé de nullité reste nul, mais on fait comme si il était simplement dissout. A partir du jugement d'annulation, plus d'effet et on tient compte des effets personnels et pécuniaires qui ont pu passer. Si un seul des époux était de bonne foi, les effets de son mariage s'étant déroulé avant l'annulation du mariage sont maintenus mais seulement pour l'époux qui est de bonne foi. Si un époux de mauvaise foi reçoit une donation, il devra la restituer à l'époux de bonne foi avec éventuellement des dommages et intérêts. Si les deux époux étaient de bonne foi, tous les deux pourront réclamer les bénéfices des effets du mariage passés avant le jugement d'annulation (si décès avant le jugement, succession à l'autre époux).

Enfin depuis un arrêt de la Cour de Cassation, 1ère chambre civile du 23 octobre 1990, l'époux de mauvaise foi peut être condamné au versement d'une prestation compensatoire.

@ Les enfants.

Avant la loi du 03 janvier 1972, le sort des enfants dépendait de la situation des parents. Si les parents étaient de mauvaise foi, on appliquait les conséquences de la rétroactivité (en faisait comme s'il n'y avait jamais eu de mariage), les enfants sont considérés comme naturels. C'est injuste à une époque où les enfants naturels étaient dans une situation juridique largement inférieure à celle des enfants légitimes (exemple: pas de droit de successions). Ces enfants ne conservaient leur légitimité que si l'un de leur parent était de bonne foi et pouvait obtenir un mariage putatif.

Depuis la loi du 03 janvier 1972, la situation est plus simple. Dans tous les cas, les enfants seront toujours considérés comme légitimes quand bien même les parents étaient de mauvaise foi. S'il y a annulation du mariage les enfants légitimes et traités comme enfants de divorcés (article 202).