Il y a trois personnes dans un procès: le demandeur qui intente l'action en justice, le défendeur qui est assigné et le juge. Le juge va dire si la demande du demandeur est fondée. La question qui se pose est de savoir lesquelles de ses personnes à le fardeau de la preuve? Le code civil énonce des règles d'attribution de la charge de la preuve. Il existe des principes qui disent qui doit amener la preuve, mais il y a des dérogations.

Section 1: L'attribution de la charge de la preuve.

§1_ Le rôle des partis.

Le principe est énoncé à l'article 1315 alinéa 1er: C'est à celui qui prétend avoir un droit qu'incombe la preuve de son droit: "Celui qui réclame l’exécution d'une obligation doit la prouver". La charge de la preuve incombe au demandeur: actori incombit donatio. Par exemple, si un vendeur prétend avoir livré la chose vendue et ne pas avoir été payé, l'action en justice: assigne son acheteur: il va devoir prouver son droit (contrat de vente).

Il faut préciser que si le demandeur n'a pas à prouver tous les faits et actes dont dépend l'existence de son droit, il lui suffit d’en établir un nombre suffisant pour que sa présentation soit rendue vraisemblable aux yeux du juge.

Dès ce moment, il appartient au défendeur de combattre cette vraisemblance en prouvant à son tour des faits et actes au soutient de sa propre prétention. Ainsi, si une personne devient créancier et qu'elle réclame de l'argent sans l'obtenir, elle intente un procès. Puisque le créancier est le demandeur, il doit apporter les preuves telle une reconnaissance de dettes. Le défenseur quant à lui doit prouver qu'il a payé! Pour faire échec à la prétention du demandeur, le défendeur doit à son tour apporter ses preuves. L'article 1315 alinéa 2 dispose que "réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement". Le demandeur peut à son tour contre-attaquer.

La charge de la preuve se déplace en fonction de l'évolution du débat, le principe est que chaque parti à la charge de prouver les faits et actes juridiques qu'elle allègue. Ceci est confirmé par l'article 9 du nouveau code de procédure civile et qui incombe à chaque parti de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

En pratique, il est rare de suivre cette répartition de la charge de la preuve entre les partis: dès qu'un parti dispose d'une preuve, elle l'a montre, même si il n'a pas valeur de charge.

§2_ Le rôle du juge.

Le principe fondamental qui ne s'applique qu'au droit civil. En droit civil, il appartient au plaideur eux-mêmes de rapporter la preuve suivant les modalités que nous venons de voir. Chaque fois que nous sommes en présence à une juridiction de droit privé, ce sont les particuliers qui ramènent les preuves: procédure accusatoire, le juge reste neutre. Cela est différent de la procédure inquisitoire.

Le juge attend qu'on lui apporte la preuve, ce n'est pas au juge de chercher la preuve de tel ou tel fait allégué. Ce principe de neutralité interdit même au juge de faire état de fait dont il pourrait avoir une connaissance personnelle. Ce principe de neutralité s'interroge parce que le juge n'a jamais eu totalement un rôle passif. Il peut fonder sa décision, énoncer une solution à partir de fait qu'il a découvert dans le dossier et que les partis ont volontairement ou non omis de signaler.

De même, le juge a toujours disposé de certains pouvoirs afin d'ordonner d'office certaines mesures qui doivent conduire à la preuve certains faits. Quand il estime que les preuves fournies par les parties ne sont pas très convaincantes, il a une grande initiative dans la conduite du procès et la recherche des preuves.

La conception traditionnelle d'une procédure accusatoire est largement en train d'évoluer, le rôle du juge est désormais un rôle dynamique et actif. Non seulement le juge peut ordonner d'office certaines mesures de surcroît, il bénéficie d'un pouvoir d'injonction. Aussi si on considère un plaideur qui détient un document très intéressant qu'il montre au juge en refusant de le communiquer à son adversaire, dans un pays démocratique, le juge peut disposer de son pouvoir d'injonction, il peut ordonner la communication ce cette pièce au besoin sous astreinte. Si le plaideur refuse toujours de communiquer le document, le juge va purement et simplement écarter la pièce du procès.

De même, si on suppose que l'un des partis détient un document de preuves, il refuse de communiquer sa preuve au juge. La personne qui doit produire ce document ne peut pas se soustraire à l'injonction du juge sauf en cas d'empêchement légitime.

En conclusion, pendant longtemps, le juge a eu un rôle passif en matière de preuve étant parti des partis mais la conduite des preuves a connu une évolution dans le sens de l'augmentation des pouvoirs du juge. La recherche de preuves dans les procès (procès civil) demeure la charge des partis, mais cette recherche se fait sous l'égide du juge en ce domaine, un rôle de plus en plus actif.

Section 2: Les dispenses de la charge de la preuve.

Il arrive parfois que l'existence d'un fait ou acte juridique soit difficile à prouver. La loi dispense alors le parti d'apporter une preuve directe et va déduire la vérité de ce fait d'un autre fait plus facile à prouver c'est à dire la loi va tenir un fait pour prouvé parce que d'autres faits rendent le premier vraisemblable. Il y a une présomption légale. Celui qui bénéficie d'une présomption légale est donc dispensé par la loi de prouver ce fait tellement difficile à prouver. La présomption légale peut être considérée comme une dispense de preuve.

§1_ Les présomptions simples.

Soit une personne qui peut démontrer qu'elle est l'enfant légitime de tel homme ou femme marié lesquels ne l'ont pas déclaré à la mairie et ne l'ont pas élevé. L'enfant est abandonné à la naissance par ses parents. La première étape pour lui sera de retrouver sa mère. Il la retrouve, mais comment peut-il retrouver son père et comment prouver qu'il est l'enfant du mari de sa mère. Il a deux choses à prouver: l'existence de relations intimes entre les deux parents et l'existence de relations uniquement avec le mari. La preuve de la paternité est quasiment infime, le fait est impossible à prouver. Mais la loi lui vient au secours de l'enfant en posant une présomption légale. L'article 312 alinéa 1 dispose que l'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari: c'est une présomption de paternité légitime.

Si la fidélité de la mère est totalement sûre, elle n'est pas absolument certaine. Le législateur autorise le mari à combattre cette présomption de paternité en permettant au père d'intenter une action en justice. Action de désaveu de paternité qui permet au mari d'établir qu'il n'est pas le véritable père.  Le mari peut combattre la présomption légale en apportant une preuve contraire. On parle d'une présomption simple: présomption légale qu'on peut détruire en apportant la preuve contraire.

§2_ Les présomptions irréfragables.

Le plaideur qui bénéficie d'une présomption irréfragable n'a pas à prouver le fait que la loi présume. Elles ne peuvent être combattues par la preuve contraire. L'article 1350 sur les présomptions de la chose jugée énonce que si on présume que ce qui a été jugé est vrai, le seul moyen de combattre la vérité judiciaire est d'exercer des droits de recours.

A partir du moment où toutes les voix de recours ont été épuisées, la chose jugée devient absolument inattaquable. Il y a donc présomptions irréfragables de vérité qui s'attachent ainsi à la dernière décision.