C'est un mode consensuel de règlement des différents internationaux. Il n'est possible que lorsque les personnes ne litiges décident contractuellement de recourir à une justice privée pour échapper au juge étatique. Elle le font car l'arbitrage présente deux avantages fondamentaux: la confidentialité et la rapidité. Les personnes en dehors des parties et de l'arbitre ne connaissent pas l'existence du différend.

Les audiences ne sont pas publiques et les sentences ne sont pas publiées à moins que les parties autorisent cette publication. C'est rapide car les arbitres statuent dans un délai de 3 à 6 mois à moins que les parties ne leur imposent un délai (ex: 15 jours). En droit interne, le juge étatique met facilement une partie pour statuer; 3, 4 ans en droit international => cette rapidité et cette confidentialité vont attirer les personnes morales de droit privé comme de droit publique et qu'elles rencontrent une difficultés, leurs clients ou usagers mais aussi les concurrents qui ignorent cette difficulté.

Ces 2 avantages engendrent un inconvénient: le coût de l'arbitrage. Il faut consigner 40% du montant du litige quand on entame une procédure. Les arbitres ont un tarif horaire de 600 à 800 $ de l'heure (procédure étatique 358FF). Le plus dangereux c'est pour le salarié car en droit international, il est possible d'insérer une clause attributive de compétence dans le contrat de travail (pas possible en droit interne, cf. Art. 48). On peut décider de recourir à l'arbitrage en insérant une clause compromissoire dans le contrat de travail. Les sociétés à rayonnement international insèrent toujours une telle clause pour éviter les contentieux en cas de rupture quelque soit le salaire versé au travailleur.

L'arbitrage international: il est définit comme l'arbitrage mettant en jeu les intérêts du commerce international. On a donc ici une définition des plus vagues possibles, mais qui reprend la définition donnée par la Cour de Cassation du contrat international (en faveur du critère économique).

L'ACCORD COMPROMISSOIRE

2 types d'accords compromissoires: la clause compromissoire et le compromis d'arbitrage. Ces 2 types d'accord sont définis à l'art. 1442 NCPCiv pour la clause et à l'art. 1447 NCPCiv pour le compromis. Ce qui différencie les deux est leur date de conclusion.

La clause compromissoire figure dans le contrat liant les parties. Elles intervient avant que le litige naisse entre les parties.

Le compromis d'arbitrage apparaît lorsque le litige est déjà né. C'est selon le NCPCiv, la convention par laquelle les parties à un litige ne soumettent ce litige à un ou plusieurs arbitres. Le compromis d'arbitrage peut intervenir, même si un juge étatique a été saisi du litige. Les parties vont alors s'entendre pour rédiger un acte valant renonciation à toute procédure étatique pendante ou à venir pour désigner les arbitres et le lieu de l'arbitrage. Le compromis peut aussi être utilisé lorsqu'on s'aperçoit que la clause compromissoire insérée dans le contrat est nulle, inefficace, ineffective ou pathologique (c'est à dire qu'elle est mal rédigée de telle sorte qu'on ne peut pas vraiment déterminer la volonté commune exacte des parties). La Cdc dinstingue les clauses pathologique curables et celles incurables.

La clause curable va simplement entraîner une rectification et une interprétation par les arbitres puisque les arbitres sont compétents pour apprécieur leur propre compétence.

La clause incurable ne permet pas de recourir à l'arbitrage. LEs arbitres doivent se déclarer incompétents et les parties ont le choix entre saisir le juge étatique compétent ou recourir au compromis d'arbitrage.

ex: la Chambre de Commerce International (plus grande instance d'arbitrage au monde) a posé un clause type au terme de laquelle "tout différend découlant du présent contrat sera tranché définitivement par un ou plusieurs arbitres conformément au réglement de conciliation et d'arbitrage de la CCI dont le siège est à Paris".

Elle a aussi publié le bétisier des clauses compromissoires:

Clauses curables: une clause déclarant que "tout différend sera tranché par un tribunal arbitral sous la direction du président de la Ch de Com et d'Indie de Genève, l'arbitrage ayant lieu à Genève". L'une des parties avait saisi la CCI parce que pour elle, cela relevait de la CCI. Les arbitres ont estimé que les parties s'étaient trompées en indiquant la Ch de Com et d'Indie qu'elles voulaient en fait désigner la CCI (responsabl de Bureau de Zurich à Genève).

Clauses incurables: Clause de 2 pages avec à la fin: le tribunal compétent est le tribunal de commerce de Barcelone alors que c'est une clause compromissoire.

On a aussi une clause valable mais inefficace: tout différend relatif à la formation du contrat sera tranché par voie d'arbitrage et si une des parties n'exécute pas ses engagements. C'est un pb d'exécution et non de formation donc les arbitres ne peuvent se prononcer.

ex: une clause compromissoire: "tout litige concernant l'exécution du contrat est tranchée par voie arbitrale". Litige qui oppose un français à un belge. Le belge ne remplit pas ses obligations qui devaient s'exécuter en France. Le français décide d'agir contre lui. Mais le belge dit qu'il n'a pas à exécuter le contrat car le contrat est nul pour une raison liée au contrôle des changes par exemple. L'arbitre: il ne faut pas confondre nullité et résolution du contrat. Si le Belge voulait agréer en résolution du contrat: l'arbitre était compétent. La nullité concerne la formation: arbitre inexistant. Il faut passer au droit commun. Convention de B: Art. 2: tribunal du défendeur => juge belge. Art. 5: l'obligation: elle est exécutée en France => juge français.

§1. L'autonomie de la clause compromissoire.

2 façons de l'envisager: la clause compromissoire est-elle autonome par rapport au contrat qui la contient ou par rapport à la loi du contrat qui la contient?

Si on a un contrat nul, il faut bien que quelqu'un en constate la nullité, or les parties voulaient l'arbitrage. Par rapport à la première vue: l'arbitre pourra constater la nullité. En revanche, s'il n'y a pas d'autonomie, il faudra saisir le juge étatique. Toutefois, trahir la volonté des parties, c'est trahir le caractère consensuel de l'arbitrage qui n'existe pratiquement qu'en matière contractuelle.

A. Par rapport au contrat.

Arrêt Gosset du 07.05.1963 pose le principe de l'autonomie de la clause par rapport au contrat principal. En l'espèce, la nullité du contrat était invoquée et la Cour de Cassation déclare qu'en matière d'arbitrage international, l'accord compromissoire, qu'il soit conclut séparément ou inclut dans l'acte juridique auquel il a trait, présente toujours sauf circonstances exceptionnelles, une complète autonomie juridique excluant qu'il puisse être affecté par une éventuelle ivalidité de cet acte.

La Cdc vise l'autonomie, mais parle de circonstances exceptionnelles. En fait, elle fait référence au caractère internationale du contrat, et par la suite, cette référence sera abandonnée par la jp: notamment dans l'arrêt Impex de la 1ère ch Civ du 18.05.1971. Les règlements adoptés par les institutions d'arbitrage vont dans le même sens (cf. Art. 21 du Rgt. CCI) dispose que la clause doit être considérée comme distincte des autres clauses du contrat. Les conventions de New York et de Genève (antérieure à l'arrêt Gosset) ne font pas référence expressément à l'autonomie mais en développant les conséquences.

=> L'application du principe.

Depuis l'arrêt Gosset, la question de la nullité absolue du contrat de base ne pose aucune difficulté. En revanche, celle de l'inexistence de ce contrat reste délicate. En effet, l'inexistence est fréquemment retenue en droit public mais cette notion est très discutée en droit privé. Or l'arbitrage international oppose souvent des personnes publiques à des personnes privées. Pour certains auteurs, l'inexistence suppose qu'il n'y a jamais eu de contrat. En conséquence, il n'y a jamais pu y avoir de clause. Pour d'autres, soumettre la nullité et l'inexistence à des régimes différents va susciter des manœuvres dilatoires, de telles sortes que la simple allégation de l'inexistence du contrat de base ne fait pas disparaître la compétence arbitrale.

D'ailleurs, l'art. 1504 NCPCiv concenrant les voies de recours en matière d'arbitrage fait allusion à la nullité ou à l'inexistence de la clause. De même, les conventions internationales comme celle de Genève en 1961 estime que l'arbitre a le pouvoir de statuer sur l'existence ou la validité du contrat de base. La cour de Cassation a utilisé une formation malheureuse dans un arrêt CASSIA du 10.07.1990 puisqu'elle parle d'existence en la forme. En revanche, dans l'arrêt NAVIMPEX du 06.12.1988, la Cour s'était prononcée en faveur du maintien de la clause compromissoire dans une hypothèse où le contrat qui avait été signé n'était jamais entré en vigeur en raison des difficultés relatives à la conclusion du contrat.

L'arbitre est compétent sur un contrat qui n'existe pas, novation des obligations. Cela ne remet pas en cause la clause en raison de son autonomie. En cas de transactions, la clause va garder son autonomie pour passer du contrat à la transaction.

B. Par rapport à la loi.

Elle a été largement débattue en jp le débat a été initié par HECHT rendu par la CA Paris le 19.06.1970. Finalement, la Cdc dans  cette même affaire HECHT, s(est prononcée le 04.07.1972 en soulignant l'autonomie del a clause par rapport à la législation étatique régissant le contrat au fond.

L'évolution allait se poursuivre, car en matière contractuelle, et la clause est à elle seul un contrat, la jp précise l'interdiction du contrat sans loi. Il faut à tout prix que le contrat soit régit par une loi, mais fallait-il une législation indépendante ou appliquer une législation de procédure, c'est à dire la législation du juge saisi? Pour éviter cette difficulté, la doctrine depuis Hecht de 1972 souhaitait la création d'une règle matérielle du droit du commerce internationale.

Règle matérielle: c'est une disposition qui donne directement la solution, c'est à dire ne pas passer par al règle de conflits de loi et par la loi désignée par cette règle. Elles est caractérisée par le fait quelle donne une solution contraire à la solution du droit interne de l'intérêt du commerce international. Ex: en matière de droit internationale: "la clause or est valable" (règle matérielle, pas valable en droit interne).

Dire que l'autonomie (...) est une règle matérielle: c'est dire qu'on n'a pas à chercher si dans le droit d'un état déterminé cette clause est autonome. La clause sera acceptée quelque soit la solution donnée en droit interne. La doctrine le proposait depuis 1972. La Cour de Cassation l'a affirmé dans DALICO du 20.12.1993: "en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par la régérence et son existence et son efficacité s'apprécient sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international d'après la commune volonté des parties sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique.

La Cour de Cassation parle de "règle matérielle du droit internationale de l'arbitrage" et non d'une règle matérielle du droit du commerce international comme elle le faisait avant. CE principe d'autonomie de la clause ne joue qu'en matière arbitrage. C'est la première fois qu'elle parle d'un "droit international de l'arbitrage". (Avant: "arbitrage international"): elle prend acte du développement important de l'arbitrage international.

Cette règle matérielle permet d'assuer une unité des solutions en matière d'arbitrage. On n'aura plus à se demander s'il faut appliquer la loi du contrat, la loi de la clause ou la loi de la procédure. De plus, appliquer la loi du contrat affectait la sécurité juridique car une partie pouvait vouloir l'arbitrage et l'autre faire semblant d'acquiescer, mais en entraînant dans le contrat une loi qui exclut l'arbitrage;

Dans DALICO, on dit que "cette clause est autonome qu'elle soit dans le contrat ou qu'on n'y fasse référence". Il a une portée très large: faire référence au faits de l'arrêt Dalico, mais aussi à plusieurs décisions jurisprudentielles relatives à la notion de clause par référence et notammet à BOMAR OIL: on avait un contrat qui contenait une clause compromissoire; dans les autres contrats, elle n'était pas reprise mais ils y faisaient référence. Pour le juge étatique, le fait d'avoir inséré une clause compromissoire suffit pour que cette clause soit appliquée pour les autres contrats.

Dans DALICO, le contrat: en cours d'exécution, une partie envoie des documents annexes, et ces documents contiennent une clause compromissoire (qu'une des parties a invoquée). L'autre s'y oppose car elle n'avait pas été signée par les parties, mais pour la Cour de Cassation, l'envoi avait été envisagée: justifie la clause compromissoire.

Pour l'ordre public international: limite posée par Dalico. Cf. Domaines pour lesquels l'arbitrage est interdit: en matière familiale, en matière de faillite.

§2. L'étendue de la clause compromissoire.

A. Rationae personae.

La nature contractuelle de la clause: application du principe de l'effet relatif des contrats (art. 1165 CCiv). A priori, la clause ne peut s'appliquer qu'entre les parties contractantes. Pourtant, la jp arbitrale et étatique admet que des non signataires de la clause puisse l'invoquer. Seules sont tenues à l'arbitrage les parties qui y ont consentie, c'est à dire en principe, la personne physiquement présente lors de la conclusion, mais en raison des relations d'affaires internationales, la personne qui signe l'acte est le représentant de la personne qui s'engage. Il y a 2 types de représentation:

celle légale: il faut vérifier simplement si selon la loi applicable, la partie présente est bien celle qui a le pouvoir d'engager le contractant. En matière de sociétés, on demande à la loi du siège de la société qui a le pouvoir de l'engager. On vérifie aussi si ce pouvoir lui est attribué par lal oi ou par les statuts ou s'il faut un vote spécial pour que la personne puisse représenter l'idée en matière de personne publique. Cela a été démontré dans SPP contre République Arabe d'Egype (l'Affaire des Pyramides).

celle conventionnelle: il suffit de remettre le mandat que l'on a reçu.

Pb de la caution: des cautions solidaires se sont vues attraites. Les arbitres, comme la Cour de Cassation en 1977 ont décidé que la caution solidairement ne pouvait être tenue par la clause compromissoire si elle n'avait pas accepté la convention d'arbitrage. Lorsqu'il y a changement de dénomination, cession ou fusion, cela n'affecte pas la clause compromissoire.

Il peut aussi y avoir des parties non signataires qui peuvent être interéssés par la clause: Cas des groupes de sociétés. La jp admet que toutes les sociétés du groupe qui n'a pas signé le contrat et la clause mais qui est intervenue donc la négociation à la résiliation du contrat peut invoquer la clause compromissoire.

B. Rationae matériae.

Sont surtout concernés les groupes de contrat. Plusieurs contrats peuvent apparaître liés en raison dans leur obligation ou en raison des parties intervenantes. S'agissant de l'obligation commerciale, on constate la fréquence de ces groupes de contrats en DCI. C'est la pratique, même des entreprises qui concluent des contrats d'états avec des pays que l'on qualifie en voie de développement. Mais ces contats d'état peuvent aussi être signée avec un état développé. ex: quand on a envisagé la création de Disney à Marne la Vallée: contrat avec la France.

Parfois, ces contrats (le plus souvent "clés en mains"), on constate l'existence d'une clause dans un seul des actes. Pas trop difficile quand la clause incluse dnas le protocole d'accord, c'est à dire l'accord cadre, parce que cette accord fait référence au contrat qui vont suivre pour la réalisation de l'opération. En matière d'arbitrage, on a été confronté à une situation un peu différente, car dans une affaire intéressant le Cameroun, figurait dans le protocole d'accord un clause d'arbitrage CIRDI, alors que dnas le contrat d'assistance technique figurait une clause CCI (les parties au contrat étaient les mêmes). Le pb est venu de cette contradiction entre les 2 clauses: d'un côté ou valait un arbitrage Cirdi et de l'autre un arbitrage plus classique CCI.

D'abord, une procédure engagée devait un tribunal CIRDI, la procédure a été annulée. Les parties ont recommencé un arbitrage, cette fois CCI qui a encore été annulé. Actuellement, les juridictions camerounaises. Quand il n'y a pas de contradiction entre les contrats: pas de pb. On applique la jp BOMAROIL (notion de clause par référence).

On peut aussi être en présence d'une succession de contrat entre les parties (et plus un groupe de contrat): c'est un courant des affaires qui suppose des relations habituelles, identiques ou similaires entre un fournisseur et un client.

=> Il y a une application de la théorie de l'acceptation implicite de la convention d'arbitrage. C'est ce qui décide la CA PAris qui siège en annulation des sentences depuis une décision du 18.03.1983. La clause figurait dans le tout premier contrat. Si à l'occasion d'un des contrats, la clause est changée, ce sera la dernière clause en date qui sera valable (avec même un effet rétroactif dans certains cas).

On a vu une évolution qui concerne les cessions de créances: puisque tout récemment, dans un arrêt du 05.01.1999, la première chambre civile de la Cdc s'est prononcée sur l'étendue de la clause compromissoire en matière de la cession de créance professionnelle dans une affaire où la Banque Worms avait daillité (récupéré les créances Dailly) sur une société de droit Algérien. La clause compromissoire existait entre le cédant et le cédé. La bnaque, en qualité de cessionnaire voulait être payée et elle agit devant le tribunal de commerce de Marseille. Le juge étatique se déclare incompétent et la CdCass rejette le pourvoi. Elle estime donc que la cession Dailly a transféré la clause compromissoire du cédant au cessionnaire.