Section 1: l'aptitude à compromettre.

On parle d'aptitude à compromettre, pour en réalité englober 2 notions juridiquement différentes qui sont la capacité de compromettre et le pouvoir de compromettre. En droit, la capacité est l'aptitude à agir dans son propre intérêt tandis que le pouvoir est l'aptitude à agir dans un intérêt au moins partiellement distinct du sien.

§1. La capacité de compromettre.

En matière d'arbitrage, on peut être confronté à une personne physique ou une personne morale.

Pour les personnes physiques: l'arbitre est une juridiction a-nationale: il est totalement indépendant des états, même de l'état qui l'accueille pour les besoins de la procédure. L'arbitre ne peut donc pas connaître la qualification "lege fori". En droit français, la capacité est régie par la loi nationale, sous réserve des incapacités spéciales régies par la loi de leur domaine.

Cette capacité peut être corrigée par la théorie de l'apparence depuis un arrêt Lizardi qui concerne d'ailleurs le commerce international. Il s'agissait d'un mexicain agé de 21 ans qui veut passer un acte de commerce en France (acheter des marchandises à un commerçant français). Mais il ne paie pas ses achats et lorsque le commerçant agit en paiement, il invoque la nullité de l'acte puisque sa loi nationale mexicaine ne le reconnaît pas capable, la majorité mexicaine étant fixée à 26 ans. Le juge français va appliquer la théorie de l'apparence car le commerçant français pouvait légitimement croire en la majorité du mexicain parce que même en vérifiant l'identité de la personne et sa date de naissance, il était capable, s'il avait été français. Selon la ch de requêtes: sa décision a pour conséquence la condamnation du mexicain au paiement.

En matière d'arbitrage, les conventions de NY et Genève laissent la liberté à l'arbitre, parce que la validité de la convention qui est de la compétence arbitrale, contient la notion de capacité. CE qui n'empêche pas un arbitre d'appliquer la règle qu'il connaît le mieux. Les décisions en la matières sont très rares. En matière de personnes physiques, on trouve l'affaire Galakis à l'occasion de laquelle les tribunaux ont estimé que la capacité à compromettre doit être régie selon la loi personnelle de l'intéressé. C'était la solution du juge du fond et la Cdc a décidé que la création d'une règle matérielle en ce qui concerne l'aptitude à compromettre.

Pour les personnes morales:

* de droit privé: il existe tout un débat sur la loi applicable à la capacité d'une société. Depuis 1927, on discute du point de savoir si une société à une nationalité. SEs dirigeants en ont une, alors que la société a un siège social. Pour cette raison, il serait préférable en matière d'arbitrage d'étendre aux personnes morales de droit privé, d'étendre la règle matérielle concernant les personnes physiques.

* de droit public: à priori, étonnant qu'une personne publique (dont l'état) décide de recourir à l'arbitrage puisque l'arbitrage est la négations des juridictions étatiques. Mais l'état peut aussi être amené à contracter dans l'intérêt du commerce international. Se montre le plus accueillant possible pour les investisseurs.

Avt. 1972, le CPC interdisait en droit interne l'arbitrage à l'état, communes et aux établissements publics. Cette règle a été reprise à l'article 2060 CCiv. Mais il y a une modification depuis, au terme de l'art. 2060 ali 2: il peut y avoir autorisation de compromettre en droit interne.

En droit international, cela ne posait pas de problème puisque la jp avait décidé, en présence de personne morale de droit public, de créer une règle matérielel du commerce international. Elle l'avait fait le 14.04.1964 dans SAL Carlo, et le 2.05.1966 dans GALAKIS. On n'est pas à l'abri du revirement jurisprudentiel. Peut être est-ce la raison pour laquelle une loi du 19.08.1986 est venue réformée quelque peu l'art 2060 en prévoyant le recours à l'arbitrage international.

La jp, par la suite, est venue protéger le cocontractant de l'état: Arrêt GATOIL du 17.12.1991: la CA Paris décide que l'ordre public international interdit de se prévaloir des dispositions restrictives de son droit naturel pour se soustraire à un arbitrage convenu entre les parties. La CA PAris insiste et a confirmé cette solution le 13.06.1996 dans l'arrêt KFTCIC à propos d'un appel d'offre lancé par la société représentant les intérêts du Koweit, une société italienne se voyant alors confié la constructiond de l'ambassade du Koweit à Alger. La Cour d'Appel de Paris ne fait aucune différence en fonction de la nationalité de la collectivité concernée (que ce soit l'état français ou l'état koweitien).

Remarque: problème des collectivités qui ne sont pas reconnues par l'ONU comme étant des états à part entière.

§2. Le pouvoir de compromettre.

Pour les personnes physiques: on peut envisager la représentation des mineurs et des majeurs incapables, mais en situation internationale, ça ne se rencontre pas. En revanche, on pourrait envisager qu'une personne donne un povuoir spécial à un autre pour l'assister ou la représenter. Lors de la signature cu contrat, pas de problème, il suffit d'annexer le pv. Lorsque la procédure est engagée, c'est plus la notion d'assistance qui pose difficulté: on peut se demander si le mandataire ou même l'avocat peut intervenir dans la procédure.

La doctrine estime que le mandataire doit fournir un pouvoir spécial puisque le mandataire n'a pas la faculté de transiger; or par contre, la transaction est équivalente à l'arbitrage. Ce qui n'est pas forcément le cas car l'arbitrage n'entraîne pas obligatoirement de conveption réciproque de la part des parties. En DIP, le pouvoir est régi par la loi de la source de ce pouvoir; et on a aussi fait jouer en matière de pouvoir la théorie de l'apparence déduite de l'arrêt de 1961 Lazardi.

Convention du 14.03.1973 de La Haye sur la représentation: applicable au contrat d'intermédiaire et à la représentation. Elle désigne la loi d'autonomie, à défaut la loi de l'état professionnel ou de la résidence habituelle de l'intermédiaire.

Pour les personnes morales: personne morale de droit privé, de droit public. On s'est demandé en jp qu'elle était la partie qui avait le pouvoir d'engager l'état ou l'une de ces émanations.

ex: Sentence Framatome du 30.04.1982: les arbitres ont décidé que l'AEOI (Sté d'Etat Iranienne d'Energie Atomique) était engagée par la signature de son président. LE pdt avait signé un contrat contenant une clause compromissoire en l'absence de l'autorisation préalable imposée par le droit iranien. Framatome recourt à l'arbitrage et la société AEOI invoque les irrégularités commises lors de la conclusion du contrat entraînant une invalidité de la clause compromissoire.

            Les arbitres ont décidé que cette société ne pouvait se prévaloir de ses propres erreurs pour se libérer d'une clause arbitrale sur laquelle le cocontractant étranger était en droit de se fonder de bonne foi. Cette clause de plus était terllement important que sans elle, le contrat n'aurait peut être jamais été signée. Ils font appel à la bonne foi pour palier le défaut de pouvoir du produit. Ils constatent, de plus, que la société iranienne qui connaissait parfaitement le droit iranien aurait dû préciser dans le contrat le défaut de pouvoir.

Cf. L'affaire SPP contre République Arabe d'Egypte: qui concerne la création  d'un complexe touristique sur le site des pyramides. LE contrat précisait que les obligations incombant à l'organisme public qui intervenait aux côtés de l'état, devaient faire l'objet d'une approbation par les autorités gouvernementales compétentes. Le contrat avait été signé par le ministère Egyptien de l'équipement. Le litige est alors soumis aux arbitres qui estimes que l'Egypte n'a pas exécuté ses obligations d'information de la société mais aussi ses obligations liées à la création d'infrastructures.

Elle est condamnée à payer des deti à la sté SPP l'Egypte forme un recours en annulation devant la Cd'Appel de Paris, qui, le 12.07.1984, annule la sentence pour défaut de clause compromissoire. Sur le pouvoi, la première ch civ, le 06.01.1987, approve la décision de la Cd'Appel qui avait à bon droit constaté que le ministère Egyptien signataire n'avait pas été mandaté spécialement pour compromettre. La Cour constatait que l'état Egyptien a toujours dénoncé la convention d'arbitrage pour défaut de pouvoir de son ministère (avant le litige, devant les arbitres et devant le juge étatiques). La cour de cassation prend en compte la bonne foi du cocontractant de droit public à l'égard des arbitres.

Cf. Arrêt GATOIL: à propos d'un contrat conclu entre la 1ère compagnie pétrolière iranienne et une société GATOIL de droit panaméen. LE but étant l'exportation par l'Iran de ses produits pétroliers par l'intermédiaire de GATOIL. La Cour de Paris confirme l'arrêt Framentome: elle estime à nouveau que la compagnie iranienne ne peut invoquer le défaut de pouvoir car elle sait parfaitement au jour du contrat qu'elle n'a pas reçu l'autorisation de compromettre.

Pour les personnes morales de droit privé. Une question réglée par la règle de conflits classique: on examine la loi de la source du pouvoir et donc, ici, la loi de la société. 

Parfois, il y a un problème car les statuts de la société estiment que le représentant légal de la société n'a pas besoin d'un pouvoir spécial en matière de gestion courante. Pb de savoir si signer une clause compromissoire, c'est ou non de la gestion courante.

Cour d'Appel Douai: le 08.07.1954, a estimé que les gérants et les administrateurs de société ne peuven compromettre que s'ils sont habilités à le faire par une clause formelle des statuts.

Cour d'Appel de Paris: le 12.02.1963 a estimé que la clause compromissoire faisait parie de la vie courante des sociétés commerciales. Il est du pouvoir du conseil d'administration et du PPM de la société française d'insérer une clause compromissoire en ce qui concerne les affaires constituant l'obligation de la société.

Les juridictions du fond sont opposées: CA Douai exige un pouvoir spécial tandis que la CA Paris, c'est la gestion courante, et la Cdc 1965 a été favorable à la solution parisienne car moins sévère et permet plus facilement le recours à l'arbitrage.

Section 2: La procédure arbitrale.

Elle est initié par l'une des parties lorsqu'on est en présence d'une clause compromissoire et par les deux parties lorsqu'il s'agit d'un compromis. (parties qui ont saisi le juge étatique renonce à la procédure en cours pour saisir l'arbitre).

La saisine: elle s'effectue par lettre recommandée avec accusé de réception adressée aux greffes de la Cour d'Arbitrage. Ce courrier comprend le mémoire introductif d'instance, les pièces invoquées à l'appui de ce mémoire, ainsi que la copie du contrat de la clause ou du compromis. Le contrat, clause ou compromis permet de montrer la volonté du recours à l'arbitrage. Le mémoire doit être complet (comme en droit administratif). A la réception de ce courrier, le greffe va demander à la partie demanderesse le versement d'une partie des frais d'arbitrage.

Si la partie ne règle pas cette provision sur frais, il n'y aura jamais d'arbitrage. Lorsque la provision est payé le greffe notifie aux défendeurs le mémoire et les pièces et lui demande de répondre à ce mémoire dans les 15 jours. Parallèlement, on a la demande à l'ensemble des parties de désigner les arbitres et de fixer leurs actes de mission.

En principe, il n'y a pas de délai supplémentaire pour répondre au mémoire mais en fait, il y a une prorogation uniquement si l'ensemble des parties et d'accord pour accepter ce délai supplémentaire. Ce mémoire en réponse est considérée comme complet et en principe, l'autre partie n'a pas à y répondre. Le greffe va s'apprécier si une réponse est nécessaire et au bout de 15 jours, l'affaire est en état d'être jugée.

L'audience est fixée et n'est pas publique et il s'agit d'une discussion entre les arbitres et les parties et comme cette audience n'est pas publique, on s'est longtemps demandé si les avocats des parties peuvent être présents lors d'une discussion entre les parties et sont clients car dans le cadre de l'arbitrage, l'avocat n'a pas de mandat ad litem.

A la discrétion de la Cour d'arbitrage et pour ce qui est de la CCI, il n'y a pas de problème. Les avocats sont admis et tout autre type de conseil. Les arbitres vont avoir un délai pour statuer fixé par les parties dans l'acte de mission. Le plus souvent, les arbitres ont 3 mois pour statuer à compter de la saisine de la Cour d'Arbitrage. Il y a une possibilité de demander un délai supplémentaire et si l'acte de mission ne donne pas de délai, le réglement d'arbitrage prévoit un délai de 6 mois.

La sentence de la CCI sera rendue en langue française et en langue anglaise, ainsi que dans la langue de chacune des parties, ce qui augmente les frais. La sentence est notifiée recommandée avec un accusé de réception par le greffe à chacune des parties et à partir de cette notification, les arbitres sont désaisis. Avant l'audience, la cour d'arbitrage vérifie que les arbitres ont été réglé en partie. Par la suite, la Cour d'Arbitrage ne peut rien faire si elle n'est pas payé. Depuis 3/4 ans, on s'aperçoit que des personnes qui recourent à l'arbitrage ne paye plus.

La Cour d'appel de Paris et la Cdc (95/96) ont décidé que l'action en paiement engagé par les arbitres en paiement de leurs honoraires étant de la compétence du juge étatique, ce qui autorisait ces arbitres à exercer toutes les voies d'exécution possible sur les biens ou avoirs des parties défaillantes.

C'est aux parties qu'il revient de faire diligeance pour qui la sentence devienne exécutoire. Les arbitres n'ont que la jurisdictio et n'ont pas l'impérium et ne peuvent donc pas imposer la formule exécutoire au bas de la sentence. C'est le juge étatique, le président du TGI dans le ressort duquel s'est tenu l'arbitrage qui est compétent pour y procédé par ordonnance sur requête. C'est la notification qui va permettre aux parties quelles qu'elles soient de former devant la CAA Paris un recours en annulation de cette sentence.