PLAYMENDROIT

LA NATIONALITE DES SOCIETES

 

            Art. 3 CCiv: range la capacité dans la loi nationale. En fait, la doctrine discute de la question après 1857. Le débat s'est amplifié avec l'apparition des groupes internationaux de sociétés.

 

Section 1: le concept de nationalité de sociétés.

 

            §1. La thèse favorable.

 

            Cette faveur est apparue avec la thèse de "réalité des personnes morales" qui ne sont plus considérés comme une simple création intellectuelle. Elles deviennent une réalité indépendamment des individus qui la composent: un sujet de droit doté d'attributs et de prérogatives parmi lesquelles figure la nationalité.

 

            Les défenseurs de cette thèse font aussi valoir que la nationalité est l'élément de base pour la détermination du statut juridique de la personne. Le seul inconvénient qu'ils concèdent réside dans le fait que contrairement à une personne physique, on ne peut se référer au droit du sang.

 

            §2. L'hostilité du concept.

 

            L'auteur le plus hostile: NIBOYET à l'occasion d'une chronique à la Revue de 1927. Il relève que la nationalité ne fait que constater une part politique entre un état et un individu. Or en tant qu'entête juridique, la société ne peut être comptabiliser parmi les individus.

 

            Il donne un exemple: une société qui serait établie en France serait comptabilisée en même temps que le seraient les ressortissants français qui la composeraient. Il en déduit que la société ne peut être qu'un contrat de droit privé qui ne peut être source de nationalité puisque celle-ci ne s'acquiert pas par contrat.

 

            La Cour d'appel de Paris, le 19.03.1965, dans une affaire de Banque Ottomane, rejette le concept de nationalité; mais elle admet la nécessité de rattacher la société à un état pour mettre en oeuvre les règles de droit international privé tant en matière de conflits de loi qu'en matière de jouissance des droits.

 

            A la suite de cet arrêt, la doctrine moderne a dépasionné le débat en estimant que le terme "nationalité" n'est qu'un terme générique voire même une facilité de langague. Et Mr LOUSSOUARN propose d'abandonner le terme nationalité au profit du terme "allégance".

 

Section 2: La détermination de la nationalité des sociétés.

 

            §1. La méthode de détermination.

 

            La loi du 24.07.1966 évite autant que possible d'utiliser le mot "nationalité" et déclare que "la société est soumise à sa loi nationale".

 

            En revanche, les tribunaux utilisent indifférement nationale et nationalité. La méthode a été fixée par le tribunal des conflits le 23.11.1959 dans l'affaire MAYOL ARBONNA: le tribunal décide que la "nationalité des sociétés qui n'est définie par aucun texte général, dont l'application ressortirait à la compétence de l'autorité judiciaire, ne peut être déterminée qu'au regard des dispositions législatives ou réglementaires dont l'application à la société intéressée dépend du point de savoir si celle-ci est ou non française".

 

            En l'espèce: la notion d'investissment doit être tranchée selon le tribunal par la juridiction qui a compétence pour connaître de l'action à l'occasion de laquelle elle est soulevée. Il en résulte que lorsqu'elle est posée devant une juridiction admnistrative, cette question ne saurait entraîner une question préjudicielle imposant le sursis à statuer.

 

            Donc tout dépend de la question posée: le TC d'une part accorde une compétence de principe au juge judiciaire mais estime, d'autre part que le juge administratif n'est pas obligé d'interroger le juge judiciaire. En réalité, cette dualité juge administratif / juge judiciaire va être très rare (qu'en matière fiscale et en matière de contrôle des changes).

 

            §2. Les critères de détermination de la nationalité des sociétés.

 

                        a. En droit positif.

 

            Art. 3 de la loi du 24.07.1966 précise que les sociétés dont le siège est situé sur le territoire français sont soumises à la loi française.

            L'alinéa 2 fait prévaloir le siège social réel sur le siège social fictif, même s'il est statutaire. Cet art. 3 a été repris et généralisé à l'art. 1937 CCiv. C'est une règle de conflit de matière unilatérale puisque la loi française détermine son propre champ d'application.

 

            Pb: la question de la bilatéralisation à propos de l'art. 1937 ie déterminer une règle selon laquelle la loi applicable à la société est la loi de son siège social. Cette bilatéralisation était plus ou moins acquise en doctrine. C'est l'affaire BARRY OTTOMAN à partir de 1985 qui consacre la bilatéralisation. Mais qui dit bilatéralisme dit intervention éventuelle du renvoi au 1er ou au 2e degré.

 

            Faits de Banque Ottomane: des actionnaires minoritaires d'un état situé en France saisissent le juge français pour que leurs droits soient protégés. La banque a son siège à Londres et les formalités d'incorporation ont eu lieu à Istanbul. Quelle est la loi applicable? Selon la règle de conflit française, c'est la loi du lieu du siège social. Le siège est à Londres, mais la règle de conflit anglaise rejette sa compétence et désigne la loi du lieu de l'incorporation. Donc la règle de conflit anglaise désigne la loi turque qui désigne la loi du siège social: loi anglaise.

 

            On a un cercle vicieux au 2e degré, on ne peut trancher le litige:

                        RC       =>       RC       =>       RC      

                        ----                  ----                  ---

                        LS                   LS       <=       LS      

                        France             GB                  Turque

            => solution de Niboyet: j'applique la loi française à titre subsidiaire.

            => en fait j'applique la loi anglaise car c'est vers elle que converge le plus de flèches.

 

            Les défendeurs ont interjetté appel, la CApp de Paris ne remet pas en cause la bilatéralisation. Elle constate que la RC française désigne la loi anglaise qui désigne la loi Turque, mais pour la CApp, la loi turque accepte sa compétence. On a donc appliqué la loi turque en appel. Pas de pourvoi.

 

            Conclusion: on applique la loi du siège social avec renvoi éventuel à la loi subsidiaire. (bilatéralisme de l'article).

 

                        b. Evolution jurisprudentielle.

 

            Depuis 1945, on retient soit le critère du siège social, soit celui du contrôle.

 

            Le critère du SIEGE: facile à mettre en oeuvre, il permet en outre à la société située en France d'invoquer les privilèges de juridictions. Dès lors on retient:

                        la thèse libérale qui privilégie le siège statutaire pour respecter la volonté des fondateurs.

                        la thèse la plus sévère qui privilégie le caractère institutionnel et retient le lieu de l'établissement principal obligatoirement déterminé par le juge.

                        la thèse intermédiaire: elle n'exige qu'un lien suffisant entre le pays choisit et la société.

 

            Avec l'évolution des sociétés, la doctrine (et Goldman) préfère la notion de "centres de décisions". Ce qui va dans le sens de la jp qui pour retenir un siège social réel vérifie qu'il s'agit d'un siège répondant à la réalité sociale ie sérieuse et non frauduleuse, et d'où sont émises les décisions principales (présomption simple) que toute personne peut combattre.

 

            Le critère du contrôle est apparu après la 1ère guerre mondiale à la suite du Traité de Versailles qui prévoit l'indemnisation des sociétés victimes de la guerre notamment en Alsace Lorraine. Par la suite, ce critère a été repris à l'occasion de certaines conventions internationales (cf. Art. 25 de la convention de Washington relative à l'arbitrage CIRDI).

 

Section 3: Le changement de nationalité.

 

            Si on admet le concept de nationalité, il faut accepter le changement qui peut être volontaire ou involontaire. Les dirigeants peuvent souhaiter transférer le siège dans un état "plus acceuillant". Un état peut aussi changer de souveraineté.

 

            §1. Le changement volontaire.

 

            Souhaité par les dirigeants, il entraîne une modification du statut de la société et donc de la loi applicable. Se pose alors la question de la compétence législative pour régler la question de la survie de la personnalité morale. La jurisprudence a admis le transfert volontaire (arrêt du 20.01.1923). Le législateur est ensuite intervenu pour en organiser la procédure. On se réfère donc à l'art. 60 de la loi de 1966 aujourd'hui: "le transfert du siège à l'étranger ne peut être valablement décidé qu'à l'unanimité des associés".

 

            Une exception: pour les SA et les SCA: l'art. 154 exige l'accord des actionnaires sauf en présence d'une convention bilatérale entre la France et l'état d'acceuil permettant l'acquisition de la nationalité à l'étranger et la survie de la personnalité juridique. Pb: la France n'a ratifié aucune convention bilatérale!

 

            Pour sa survie: la loi française demeurera applicable sauf dans une hypothèse qui concerne la dissolution de la société en France, survie d'une constitution à l'étranger. En pratique, ça n'existe pas. Dans cette hypothèse, le fisc français intervient puis le fisc étranger (pas du tout intéressant). Mieux vaut créer une filiale à l'étranger!

 

            §2. Le changement involontaire.

 

            Resulte d'un changement de souveraineté sur le territoire d'acceuil de la société. Il est automatique puisque la décision des gouvernements implique l'accord des personnes se trouvant sur son territoire. Entorce à ce caractère automatique: en 1918, les sociétés en Alsace Lorraine ne sont pas devenues automatiquement française. Au nom des droits acquis, les conventions dues par la France avec certains états africains devenus indépendants, les sociétés françaises sont demeurées françaises.

 

            La jurisprudence n'a dû se prononcer qu'à propos des sociétés établies en Algérie: la Cdc admet qu'une mutation de souveraineté a pour corrolaire un changement de nationalité. La cour d'Appel de Paris refuse, le 17.05.1967 de tenir compte du lieu de situation du siège social pour retenir le critère du contrôle exercé par des français pour éviter le changement de nationalité. A l'occasion de la même affaire (CCRMA de 1967), la Cour de Cassation le 30.03.1971 rend une solution de principe: le siège de la société était en Algérie.

 

            Du fait du changement de nationalité, la société devient Algérienne. Les dirigeants rentrent en France et décident à l'unanimité du transfert de la société en France. Cette décision est contestée où le transfert a été décidé par une autorité incompétente. Selon la Cdc: "si en principe, la nationalité d'une société se détermine par la situation de son siège social, pareil critère cesse d'avoir application lorsque le territoire sur lequel est établi le siège étant passé sous souverraineté étrangère, les personnes qui ont le contrôle de la société et les organes sociaux conformément au pacte social ont décidé de transférer dans le pays auquel elle se rattache le siège de la société afin qu'elle conserve sa nationalité et continu d'être soumise à la loi qui la régissait.".

 

            => c'est possible car on est revenu dans le pays d'origine pour garder la nationalité.

 

            §3. Conséquences du changement de nationalité.

 

            En droit interne: la personne morale n'est pas affectée par le transfert. Il y a survie de la personnalité morale. La question est controversée en droit interne: la société ne devient étrangère ou française qu'à compter de son immatriculation. La société va perdre sa nationalité d'origine et ne conservera sa personnalité juridique que si la personne moral d'acceuil prévoit lui aussi cette survie.

 

            Au plan fiscal: qu'il y ait convention ou pas, le transfert entraîne immédiatement l'exigibilité de tous les impôts dus en France comme à l'étranger. Cela joue aussi pour les projets de liquidation et les pouvoirs. L'exigibilité peut tomber en cas de convention, mais la France n'a pour l'instant ratifié de convention, excluant l'exigibilité immédiate.

 

            Lorsqu'il s'agit d'un transfert d'une société étrangère en France, il n'y a pas de règles particulières. Les seules décisions jurisprudentielles concernent les situations consenties à l'indépendance algérienne. La société devra se plier aux exigences françaises et se faire immatriculer au RCS. En attendant cette immatriculation: survie de la personnalité morale (la loi française se permet). La société après immatriculation, sera régie par le droit commercial et le droit fiscal.

 

            L'on va parfois utiliser l'étanchéïté juridique des sociétés pour éviter application des règles relatives aux groupes de sociétés. Extype: nationalisation. Si la société mère est nationalisée, toutes sociétés du groupe le sont parce que la société mère a des parts ou actions dans sa filiale.

 

            Pour la prise de participation à l'étranger: solution du ppe: on ne souhaite pas que les nationalisations rejaillisse sur les autres sociétés situées sur un territoire d'état n'ayant pas de nationalité => perte et atteinte à l'intégrité de l'état.

 

            En France, on a un débt en 1981 du fait de la nationalisation de certains établissements bancaires. En effet, les suisses ont régit puisque les banques françaises nationalisés avait des établissement en Suisse. Le conseil constitutionnel s'est prononcé le 16.01.1982 et a rapellé le caractère nécessairement territorial de ce type de mesure entraînant une juste et préalable indemnité.

 

            On a donc pas admis l'existence d'un groupe puisqu'on a refusé de lever le voile de la personne morale. Cette négation du groupe de société va également intervenir en matière de faillite. En effet, on estime que les groupes sont créés pour opposer les risques politiques, mais aussi financiers. Lorsqu'une société membre du groupe est défaillante, les tribunaux n'étendent pas la faillite aux dirigeants personnes morales. De même, les autres sociétés ne sont pas déclarées solidaires des dettes à moins que l'on ne soit en mesure de prouver deux éléments: le groupe est fictif et que la société failli est le centre de décidion de la société mère.

 

            Les conventions existantes en matière de faillite pour la plupart d'entre elles à l'état de projet n'envisage pas la solidarité des dettes ni l'extension car étendre la faillite, c'est déclaré une nouvelle société en faillite. Or le principe de territorialité empêche le premier juge d'être compétent pour la société à l'étranger.