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LES GARANTIES A PREMIÈRE DEMANDE

 

                C'est une technique allemande créée par les banques pour s'assurer du paiement et pour les allemands, ce qui caractérise est qu'elle est inconditionnelle et immédiate. Il y a une reprise en France en 1975 pour les opérations internationales et s'est développée en droit interne lorsque la Cour de Cassation a modifié la jurisprudence relative au cautionnement. Dans les 80's, vu la jp, il était facile de se délier d'un engagement de caution et ça n'intéressait pas les banques qui appliquaient la GAPD même aux particuliers.

 

                En DIP, elle oblige de se poser 3 questions:

                               1) la détermination du juge compétent

                               2) la loi applicable.

                               3) le blocage de garantie.

 

Section 1: la détermination du juge compétent.

 

                Droit conventionnel: on s'intéresse aux règles contractuelles car la garantie est un engagement bilatéral et peuvent s'appliquer les art. 17, 2, 5-1 des CdB et CdL.

 

                Pour l'art. 5-1: l'obligation servant de base à la demande est l'obligation de payer. Elle est effectuée par le garant. C'et de la loi du domicile du garant qui va contribuer à la détermination du juge compétent. Si on est en présence d'une contre garantie, ce sera la loi du domicile du contre garant. Il existe essentiellement deux contregarants en droit international: la COFACE (Paris) ou le LLOYD'S (Londres).

 

                La particularité de la GAPD réside dans son autonomie par rapport au contrat de base, ce qui permet de la distingué du cautionnement qui est accessoire au contrat principal.

 

                Conséquence: si dans l'acte de base figure une clause attributive de compétence, et si elle est valable, le juge choisit sera à la fois le juge du contrat de base et le juge du cautionnement, même si dans l'acte de caution ne figure pas de clause attributive.

 

                Pour la GAPD, le juge désigné dans le contrat de base ne pourra pas trancher les différends liés à la garantie et devra se déclarer incompétent. Cette autonomie du contrat et de la garantie a été précisée par la Cour de Cassation dans une affaire ne concernant pas le droit conventionnel, mais les solutions y sont toutes à fait transposables (le pb n'a pas encore était traité dans un litige entre pays européens).

 

 

                Droit commun: Art. 48,42,46 al 1er et 14 et 15 CCiv et pour les privilèges de juridictions, les parties ont la libre disposition de leur droit de tel sorte que le juge ne pourra pas relever d'office le privilège de juridiction si l'une des parties est française.

 

                Pour l'art. 46 al 1er, la Cour de Cassation a rappelé en 1983 que la prestation caractéristique était fournie par le garant ou le contre garant. Le juge compétent est donc celui du domicile du garant ou du contre garant. L'autonomie de la garantie par rapport au contrat de base a été envisagée par la Cour de Cassation dans l'affaire CREUZOT LOIRE où l'autonomie de la garantie a eu pour conséquence l'incompétence du juge désigné dans le contrat de base pour connaître de la garantie.

 

                Dans cette affaire, les parties au contrat de base avait envisagée une clause compromissoire, mais rien n'était prévu pour la garantir. Le juge étatique pouvait donc se déclarer compétent pour la garantie car les arbitres ne pouvait connâitre que du contrat de base. C'est cette décision qui permet de reconnaître et qualifier la garantie à première demande. Le fait que l'acte comprennent les termes "garantie, autonome, individuel, ou conditionnelle" suffit à qualifier l'acte de GAPD.

 

                Remarque, c'est dangereux notamment en matière de faillite car même si la créance n'est pas déclarée, le garant était obligé de payer ce qui fait que le créancier était obligé d'échapper à la règle de garantie entre les créanciers.

 

Section 2: la détermination de la loi applicable.

 

                S'agissant du droit conventionnel, on va être amené à appliquer la CdR ie appliquer la loi d'autonomie, et à défaut de choix, appliquer la loi qui présentera les liens les plus étroits avec la situation. On va appliquer la loi choisie dans la garantie et on devra déterminer la loi à défaut de choix. La loi présentant les liens les plus étroits est considérée comme étant la loi de celui qui effectue la prestation caractéristique.

 

                Ce qui sera déterminant, ce n'est pas le lien du paiement, mais le domicile de celui qui doit payer. La loi appliquée est celle du domicile où le siège du garant. Attention, on ne peut pas localiser la volonté des parties par références au contrat de base, car il y a une autonomie entre la garantie et le contrat de base. Toutefois, on peut trouver un arrêt de la Cour de cassation en droit interne du 10.05.1997 où la Cour de Cassation envisage le contrat de base. Etait-ce une maladresse ou une volonté expresse? On a dit que c'était à cause de ce qu'avait dit les parties. Il n'y a pas de confirmation depuis car c'est contraite à l'autonomie de la garantie.

 

Section 3: Comment bloquer la garantie?

 

                Il y a beaucoup de tentative de blocage, sans pour autant obtenir un résultat satisfaisant car avec le crédit doc r irrévocable, la GAPD est le paiement le plus sûr en droit international. En effet, il existe plusieurs types de garanties qui intervienent dans tous les actes du contrat:

                               garantie de soumission pour appel d'offre.

                               garantie d'exécution pour contrat à exécution successive.

                               garantie de bonne fin pour la conformité de la chose par rapport à la demande.

 

                Première tentative de blocage: la nullité du contrat de base (80's).

                Elle n'a pas eu d'aboutissement et c'est l'arrêt CREUZOT LOIRE qui la sanctionne en posant le principe de l'autonomie de la garantie => même si le contrat de base est nul, le garant doit le payer (contraire du cautionnement). Mr Vasseur souligne les dangers d'une telle solution car il se peut très bien que le contrat soit nul de nullité absolue.

 

                Ainsi, dans le cadre du contrôle des changes, existe en effet 3 décisions différentes rendues qui conduisent toutes à la nullité absolue du contrat: ce sont les affaires CLUB MED, JARDINS DE GRIMAUD et ETNAP BET. Pour pouvoir faire entrer/sortir de France des sommes différentes, il faut déclarer sa volonté au Trésor Public puis solliciter son autorisationet lorsque l'on n'a pas solliciter l'autorisation, le contrat est nul de nullité absolue pour violation du contrôle des échanges; lepaiement est toutefois due. On s'est demandé si l'arrêt du 10.05.1997 n'allait pas pouvoir permettre une réinvocation!

 

                Deuxième tentative de blocage: la nullité relative de la garantie.

                Les garants ont invoqué un vice du consentement et en jp, on a des décisions sur l'erreur, le dol, la résistance dolosive et la violence.

 

                Les tribunaux ont refusé de faire droit à la demande. Un seul arrêt retient la nullité pour vice du consentement, c'est un arrêt de la Cd'App de Paris, 17.07.1993, Cégébail commercialisé en droit interne concernant une vietnamienne qui s'était portée garante d'un contrat entre français. La cour estime qu'elle n'a pas pu consentir à l'acte car elle ne parle pas et ne lit pas le français.

 

                Sinon, les juges estiment que les garants doivent être considéré comme professionnel, ie des personnes qui connaissent la portée de leurs engagements.

 

                Troisième tentative: la fraude.

                Dans un arrêt du 10.06.1986, on a appliquer l'adage "la fraude corrompt tout". Elle permet ainsi de bloquer la garantie, mais elle ne peut intervenir à tout moment. Elle n'intervient pas dans la garantie (sinon dol et alors vice du consentement qui ne fonctionne pas) mais dans l'appel de garantie.

 

                Ainsi, on va vérigier si l'appel de garanti n'est pas manifestement abusif. On va avoir une jp au cas par cas pour apprécier ce caractère manifestement abusif. Ainsi, un bref délai entre un défaut de paiement et un appel de garantie n'est pas abusif, même lorsqu'une seule journée sépare les deux.

 

                Il faut simplement que le défaut de paiement soit constaté. L'arrêt discuté de 1997 va peut aussi permettre de bloquer la garantie en disnat que le caractère abusif de l'appel de garantie peut notamment résulter du contrat de base et pour bloquer la garantie, on peut aller chercher des éléments notamment dans le contrat de base. Il pourra peut être faciliter le blocage de la garantie.

 

Section 4: Qui peut bloquer la garantie?

 

                Faut un intérêt pour agir, et ici, le seul qu'il l'a, c'est le garant.

 

                Quel est le tribunal compétent? Ne peut être que le juge domicile du garant! Encore faut-il déterminer la nature de l'action, est-elle à part entière ou uniquement une mesure conservatoire. Si dans la garantie, on a choisit de recourrir à l'arbitrage et que le blocage est une mesure conservatoire, l'arbitre ne pourra pas statuer et il faudra saisir le juge étatique. On estime que c'est une action de type provisoire ou conservatoire. Quel est le juge étatique compétent si on est en France, celui de l'exécution, président du TGI, président du TCom, juge du fond ou juge des référés. Pour la jurisprudence, c'est le Pdt du TGI, TCom, si l'action ou la garantie est commerciale, statuant en référé.

 

                Pb: on y discute du caractère manifestement abusif, le juge des référés peut-il l'être en présence d'une contestation sérieuse au fond, cette contestation sérieuse résultant de l'acte est manoeuvre du créancier. On sait que le juge des référés peut être compétent, même en présence d'une contestation sérieuse au fond pour statuer à titre provisoire.

 

                Ceci a des conséquences en jp sur le fondement de l'urgence où le juge des référés est compétent pour bloquer la garantie même en présence d'une contestation sérieuse au fond et cela lui permettra de procéder à la consignation des sommes y s'opérera entre les mains du greffier (intérêt à taux légal). Si le créancier est rassuré, le garant l'est également car il a l'espoir de récupérer les sommes payées, et l'état est content car il assure la protection du crédit.

 

                En droit internaitonal privé, il y a toujours un contre garant et dès que le garant à payer, il peut agir contre le contre garant et ce dernier peut bénéficier d'une action recurssoire pour récupérer les fonds. Le plus souvent, le contre garant va se substituer immédiatement au garant => technique du LLOYD'S.

 

                Parfois, on a en défense le garant et le contre garant et on peut le retrouver devant un même juge, le juge du garant en raison de la connexité des demandes:

                               L'art. 42 al 2 + 100                => droit interne.

                               L'art 2 et 21 + CdB (5-> 21) => connexité.

 

                Si le garant est seul assigné, il peut appeler en garantie le contre garant. Il n'y a pas de problème en droit conventionnel. Si le contre garant appartient à un état qui a ratifié la convention, si on est en droit commun, c'est impossible car la Cdc a estimé que l'art. 333 NCPCiv n'est pas applicable en droit international privé (l'art. 333 concerne l'appel en garantie).