PLAYMENDROIT

LA COUTUME

 

La plus ancienne norme spontanée, mais aussi sans doute la plus ancienne norme du DI est la coutume. Sa définition (I) tout comme son régime juridique (II) ne semble avoir varié à travers les époques.

 

I. Les éléments constitutifs de la coutume.

L’article 38 du statut de la CIJ définit la coutume comme étant une “ pratique généralement acceptée comme étant le droit ”. Elle est donc normalement composée d'un élément matériel (A) et d'un élément psychologique (B).

 

A. Un élément matériel : la pratique générale.

1.   origines et précédents

C’est une série de précédents, de comportement concordant des sujets du DI sur un problème donné :

*  comportement des organes “ externe ” (conduite des R.I.)

ex : absence de membres permanents contre le droit de veto à l’ONU

*  comportement des organes “ internes ” (si répercussion internationale)

ex : CPJI sept 1927, affaire du Lotus.

* comportement des organisation internationale

ex : CIJ, avis 1971, conséquences juridiques de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie.

 

2.   caractéristiques de la pratique.

Ce comportement doit être uniforme et homogène : pas sans importance car si question rarement posée dans un traité, on aura peu de précédents. Il est en fait essentiel que tous les précédents aillent de le même sens : face à une situation donnée, la même pratique s’applique. Les exceptions (pas plus de 1 ou 2 pratiques différentes) doivent y être rares ou assimilées à des violations de la règle de droits .

Ce comportement doit s’étaler sur une période de temps long : appréciation par rapport à l’existence du problème, pas une coutume éclipsée. Ce comportement doit être continu c'est à dire sans interruption

La pratique doit être générale c'est à dire s’appliquer sur un large espace mais pas forcément universelle : elle peut être régionale, entre deux états ou quelques états (unanimes). Ex : CIJ, 1960, droit de passage en territoires indiens.

Ces 3 caractéristiques s’apprécient in concreto au cas par cas, en fonction de la nature du traité.

 

B. Un élément juridique : l’opinio necessatis juris.

C’est l’élément psychologique qui permet de distinguer la coutume du simple usage : le sentiment que l’on a de ce trouver en face d’une règle obligatoire (création doctrinale). C’est ce qui fait qu’on passe de la pratique à la coutume. L’état n’hésite pas à devoir respecter cette règle de droit non écrite : la formule est acceptée comme étant le droit. Ex : SA, 1977, Texaco

 

II. La mise en œuvre de la coutume : le régime juridique

Coutume, souvent utilisé, mais il convient de faire la preuve de son opposabilité pour qu’elle puisse être effectivement mise en œuvre.

 

A. L’utilisation de la coutume.

On apporte une distinction entre coutume internationale utilisée en droit internationale # coutume internationale utilisée en droit interne.

 

1.   Coutume internationale dans l’ordre international.

Pendant longtemps, norme de réf # nombre de règles présentée et son universalité des règles contenues ; mais petit a petit le traité prend sa place et fait perdre à la coutume son rôle pionner. Les rapports sont complexes. On a un phénomène incontestable de codification par certains organe (institut du DI ou commission du DI de l’ONU, conférence intl). C’est le cas du droit de la mer, longtemps conventionnel puis codifier.

 

Les # :

a.   En cas d’absence de norme conventionnelle, c’est la norme coutumière si elle existe qui s’applique.

b.   Si le traité codifie la coutume, il ne l’a supprime pas pour autant. De plus si le traité n’est pas encore en vigueur, la coutume a force obligatoire avant sa codification (logique !). Ex : situation curieuse ou un traité qui ne s’appliquent pas car pas entré en vigueur mais dont les dispositions s’appliquent en tant que traduction de dispositions coutumières.

 

La coutume est plus souple qu’un traité, car il est presque figé et difficilement “ amendable ” et faut OK tous états pour être annulé. Il est possible qu’une dispo coutu nouvelle vienne contredire une disposition coutu ancienne dès lors on parle de coutume contra legem qui s’appliquera au lieu du traité

soit parce qu’elle est plus récente : lex posterior derogat priori
            soit parce qu’elle apparaît moins générale : lex specialis generalis derogat.

2.   La coutume internationale dans l’ordre interne.

La situation n’est pas très claire mais en principe, elle est réglée par une disposition du préambule de la constitution de 1946 : “  la Rq française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du DIP ”. => contractuelles et coutumières si sufft générales.

 

Mais ces références et utilisation sont rares car la France est imprégnée du droit écrit.

Il ne lui attribue pas une autorité supérieure aux lois (Cass Criminelle, 1997, Aqua Rhones : “ ni l’art. 55 de constitution, ni aucune autre disposition de valeur constitutionnelle (dont préam 46) ne prescrivent au juridiction administrative de faire prévaloir la coutume internationale sur la loi en cas de conflit de norme ”) . Mais même dans l’hypothèse où pas de conflit de norme, on remarque que le juge refuse son application aux particuliers (Cass Criminelle, 1964, Argaud,),

 

Critique : le juge va refuser d’engager la responsabilité de l’état pour rupture de l’égalité devant les charges publiques et ceci du fait de la coutume internationale. (C.A.A. Paris, 1992, Syndt des copropriétaires Boulevard Flandrin).

 

B. Le régime de la preuve et de l’opposabilité.

 

a.   L’opposabilité d'une coutume

Il est admis que la coutume n’est pas néct opposable à tous les états. En effet déf° : pratique générale admise comme étant le droit. Ainsi si un état a été un objecteur persistant c'est à dire que pendant la période de création (avant l’opinio juris), l’état dénonce de façon claire et non équivoque et constante la règle coutumière (même si elle a été codifiée), elle ne lui sera pas opposable. Ainsi un état peut dire “ il semble bien que cette pratique ait tendance à devenir une coutume or je ne veux pas ”. Ex : CIJ, 1951, Pêcherie anglo-norvégienne. Ainsi, le jour où la coutume est effectivement née l’état peut ne pas la respecter.

 

b. L’état qui invoque une coutume doit prouver l’existence de la pratique (CIJ, 1950, Affaire du droit d’asile) et pas l’opinio juris (car difficile à produire). Attention, l’état adverse peut prouver l’absence de l’opinio juris ou une coutume contraire. C’est le juge qui tranche in fine (CIJ, 1986, activité militaire au Nicaragua).

 

Remq : Enfin, un mouvement tend à faire apparaître un certain nombre de règles d’essence coutumière qui aurait un caractère obligatoire et même impératif. Est-on en face d’une coutume ? Ex : le jus cogens c'est à dire règle de droit qui s’imposeraient à tous les états (interdiction de la guerre de conquête). Dans l’absence de véritable connaissance, on ne connaît pas très bien son contenu : est-ce une coutume définitivement figée (aspect impératif) ou est-elle évolutive ? de plus, le lien coutume jus cogens est ambigu.

 

Principes généraux du DI : éléments du droit coutumier, règles du droit tirées de l’esprit des coutumes par des traités

# Principe généraux de droit reconnu par les nations civilisées : principes généraux de droit interne communs aux différents systèmes juridiques. Ce n’est pas le juge qui les relève mais plus on analyse les champs du droit régional, plus on a de chance de retrouver des éléments communs (autorité de la chose jugée transposée au DI ; principe d’égalité des armes dans un procès ; “ nul ne peut se prévaloir de sa propre faute ”). y