PLAYMENDROIT

4 contrats sont formés par le consentement : la vente, le louage, la société et le mandat. 2 se rapprochent par leur origine : la vente et le louage. Quant à la société et au mandat ils ont aussi des points communs au niveau de la sanction. La vente et le louage obligent les parties contractantes par accord de volonté. Cet accord forme le contrat : consensualisme.

Section 1 : le consentement dans la vente fait naître des obligations réciproques dont celle du transfert de la chose vendue.

§1. La séparation progressive de la vente et du transfert.

A.    Elle se fait par l’évolution du formalisme.

1.     La vente et le transfert de la chose sont d’abord réalisés par une seule opération conjointe.

A l’origine du droit romain, il n’y a pas de contrat de vente, mais d’aliénation qui a succédé à l’idée d’échange entre les parties. Comme dans toutes les sociétés primitives, c’est l’idée du troc : échange sans instrument de valeur, on estime de part et d'autres que les choses différentes ont la même valeur aux yeux des parties que les échanges : pas en argent.

Quand on trouve un instrument de mesure, on peut imaginer d’autres formes qui font intervenir une appréciation par les parties contractantes. La monnaie accompagne la marchandise. A l’origine, elle est conçue comme un poids de métal, on utilise la pesée du métal pour acquérir une chose comme une chose de valeur. C’est la mancipation qui est obligatoire pour les res mancipi. Le transfert de la chose accompagne la pesée réelle du métal et se fait au moment où la valeur de la chose est donnée en poids de métal. A l’origine, l’acte unique est dit aliénation quand le formalisme va évoluer et surtout quand l’instrument de valeur va lui aussi évoluer pour remplacer la pesée du poids de métal.

2.     L’évolution vers une opération en deux temps : la vente puis le transfert.

La monnaie apparaît au 6^e siècle avant J.C. mais celle frappée en argent devient courante au 3^e siècle avant J.C. La pesée peut devenir fictive, on met sur le plateau de la balance un lingot de bronze et on paye en pièce de monnaie. La mancipation peut se diviser en deux parties : une pour l’accord, et une pour le transfert. Très vite, c’est la partie pour le transfert qui l’emporte et on va conclure avant le transfert un acte écrit : le contrat de vente. Il bénéficie de l’évolution juridique et se formera par le seul consentement des parties et il entraînera des obligations réciproques. Le vendeur devra transférer la chose, l’acquéreur devra payer le prix.

Très vite, à l’époque classique, on imagine l’opération économique plus complexe : c’est l’idée de la vente à crédit : l’utilisation du temps et différente. Au moment de la conclusion du contrat, on transfert la marchandise, mais il n’y a pas de contre prestation totale. Une partie du prix n'est pas payée. La contre prestation se fera plus tard. Dans une vente à crédit, il y a un engagement à payer. La propriété est la possession sont transférées dès que l’acquéreur reçoit la marchandise, c’est à dire au temps t.

Les romains vont imaginer les opérations dites à terme. Il y a au temps t un engagement des deux parties pour le futur : ni une prestation, ni une contre prestation. Elles se feront toutes les deux ultérieurement : opération bancaire (le principe est opération de bourse). On s’engage pour la prestation ou la contre prestation. Les romains disposent de tous les éléments qui permettent de faire la vente par une opération économique.

B.    Les théories sur le consensualisme dans la vente.

Comment dans un système juridique a pu naître l’idée qu’une simple volonté pouvait entraîner des obligations sanctionnées en justice ? Le droit romain ne l’a pas expliqué, il s’agit d’essayer de retrouver d’après la source romaine l’origine de cette évolution en rattachant ces hypothèses à un certain nombre d’effets juridiques liés au contrat de vente. Il y a quatre possibilités.

1.     Le contrat réel.

C’est l’idée que la vente pourrait venir d'un contrat réel avec une remise et restitution de la chose. Ensuite, il y a disparition de l’idée de restitution qui aurait amené un acte lié au simple transfert d’une chose et on serait passé dans l’évolution juridique dans la remise de la chose à l’intention des parties : thèse qui est moins retenue car elle est peu vraisemblable parce que l’idée de la non restitution ne s’explique guère à partir du contrat réel.

2.     Deux stipulations réciproques dont témoignerait d’abord l’appellation latine du contrat de vente emptio-venditio.

C’est la thèse la plus probable : pas de confirmation de l’hypothèse, on se répartit du contrat verbal de stipulation et chacun se serait engagé par une stipulation particulière. Le vendeur aurait promis de transférer la chose et l’acquéreur se serait engagé à donner le prix, chacun concluant un contrat unilatéral, puis comme ces deux contrats unilatéraux se rapportaient à la même chose, les deux contrats auraient fusionnés, mais en même temps, changement de nature et à la place on obtient un contrat nouveau formé sur la volonté des parties donc sur une source nouvelle : le consentement.

Cette thèse expliquerait le vocabulaire : le fait que la vente porte les mêmes appellations : emptio-venditio emptor étant l’acquéreur et venditor le vendeur : une action empti à disposition de l’acquéreur et venditi à disposition du vendeur. S’attachent aux deux toutes les garanties qui sont progressivement intégrées dans la vente : garantie d’éviction et vice cachés ont été des annexes à la vente.

3.     La vente publique.

A Rome, la vente entre les parties serait une imitation de la vente pratiquée par l’état romain qu’il s’agisse d’objet mobilier ou immobilier. Lorsque l’état romain procède à une vente publique, il le fait par le magistrat romain à des conditions fixées dans un cahier des charges. La vente se fait par adjudication : acte unique et droit privé aurait par facilité copié l’acte public.

4.     L’influence du prêteur pérégrin.

C’est le prêteur qui s’occupe des étrangers à Rome et qui aurait imaginé un acte ouvert aux étrangers : acte du droit des gens qui aurait permis l’accélération des échanges et du commerce. A l’origine, les étrangers n’auraient pas pu avoir accès à l’acquisition de certains biens à Rome. S’il y avait eu intervention du prêteur pérégrin, d’abord en justice, l’action part in factum sur le fait. Or dans la vente, on ne connaît pas d’action in factum antérieure civile de bonne foi qui est le moment où à Rome la vente a été intégrée dans le droit civil. C’est l’évolution achevée au 1^er siècle avant J.C. A la fin de la république, la vente apparaît comme un contrat consensuel synallagmatique parfait : obligation réciproque entre les parties.

§2. A Rome, le vendeur n’est pas tenu au transfert de la propriété de la chose.

A.    Il doit seulement faire une remise de possession.

1.     Ceci signifie que l’acquéreur ne peut agir en justice par l’action du contrat de vente s’il n’a pas été rendu propriétaire.

Dire que le vendeur n’est pas tenu transfère la propriété du corps, c’est à dire de dare, c'est à dire que si l’acquéreur est privé de la chose, il ne pourra pas demander la restitution de cette chose sur la base de l’action même du contrat : action empti. Il faut chercher dans les différentes propriétés appartenant au romain. La vente entraîne la propriété. Pourquoi a-t-il négligé d’aller jusqu’au transfert de propriété ? Il y a 4 formes de propriété qui font appel à des techniques différentes :

*la propriété quiritaire : propriété du droit civil romain : propriété absolue qui donne tous les droits sur la chose dont on est propriétaire.
*la propriété pérégrine :pour les étrangers : les pérégrins.

*la propriété provinciale qui existe sur les fonds provinciaux de tout l’Empire romain sauf Rome et l’Italie.
*la propriété prétorienne liée à une mancipation mal faite et que le prêteur protégerait malgré tout.

On a voulu à Rome que la vente soit ouverte à toute personne qui le souhaitait. Le contrat du droit des gens est ouvert à tous : on a éliminé l’idée que l’obligation du vendeur est de transférer la propriété. On a simplement exigé qu’il transfère la possession de la chose. Sur le plan de la possession, l’acquéreur est en droit d’exiger une situation défendable au possessoire. Cette possession, s’il en est privé, à ce moment, il pourra obtenir du prêteur la possibilité d’obtenir en justice un interdit possessoire. Il deviendra propriétaire quiritaire lorsqu’un certain délai se sera écoulé lorsqu’il aura eu l’usage de la chose : l’usucapion donnant le droit définitif à la propriété. A Rome, on peut vendre la chose appartenant à autrui, il y a forcément des recours en justice particulier imaginé par le prêteur pour résoudre ce problème dans le cadre d'un usucapion possible.

2.     En pratique, la propriété est souvent transférée à cause du formalisme de la mancipation.

Il y a une séparation en deux temps : le contrat de vente et le transfert de la chose, or pour les res mancipi, le transfert est forcément fait par une mancipation : rituel que l’on appelle l’acte per aes et libram : transférer la propriété quiritaire quand le rituel est bien accomplit. Pour toutes les choses de valeurs, dès que le transfert est accompli, la personne qui reçoit la chose et à la fois possesseur et propriétaire. La mancipation est équivalente à une tradition : remise de la main à la main.

Pour la res nec mancipi, c’est uniquement une tradition. L’acquéreur reçoit la possession de la chose et deviendra propriétaire au bout du délai d’usucapion (1 an pour les meubles et 2 ans pour les immeubles). La notion de bonne foi du vendeur intervient : il doit transmettre tous les droits qu’il possédait. Si le vendeur est propriétaire, on estime qu’il transmet immédiatement la propriété, lorsque l’acte de vente est entaché d’irrégularité, elle laisse passer le délai d’usucapion pour être propriétaire.

B.    Délivrance de la chose vendue et paiement du prix par l’acquéreur.

1.     L’obligation de mise à la charge de l’acquéreur par le contrat de vente est celle du paiement du prix (dare pretium).

 Les obligations nées de la vente : le transfert pour le vendeur de la possession, et le transfert pour l’acquéreur du paiement. Les juristes romains ont dégagé les caractéristiques du prix : somme d’argent (numerata pecunia), on a exclu de vente l’idée de l’échange, on ne peut pas payer en donnant un autre objet, une autre chose. Il s’agit d'un paiement d’une valeur transférée. Le prix doit être effectif et sérieux, c'est à dire destiné à éviter l’idée fiction qui dissimulerait une libéralité ou une donation. On fera annuler la vente et on appliquera la règle de donation.

On se méfie des arrangements destinés à préparer les successions : opérations économiques avec une valeur à la clef. Le prix doit être fixé définitivement au moment du contrat. Les juristes seront souples dès l’époque classique, c’est à dire qu’on doit connaître l’élément qui permet d’établir son montant exact au temps t choisi par la parti dans leur accord, un prix certain qui sera éventuellement déterminé après.

Pendant longtemps, il n’y a que la volonté des parties qui intervient : accord entre l’acheteur et le vendeur qui ne peut pas être remis en cause en dehors de la notion du prix fictif. Avec les progrès de l’esprit juridique, on introduit l’idée du juste prix et l’idée que l’on va pouvoir obtenir dans certains cas une annulation du contrat pour avoir été obligé de céder la chose à un prix très supérieur de sa valeur : lésion énorme, c’est à dire que l’on aura un recours en justice quand la chose aura été vendu à moins de la moitié de son juste prix. Le droit romain décidera que la lésion ne bénéficie qu’au vendeur parce que parfois obligé de vendre alors que l’on n'est jamais obligé d’acquérir, c’est donc un secours que pour le vendeur.

 

Le prêteur va lui donner une action en restitution de la chose sauf à ce que l’acquéreur paye la différence, c'est à dire le supplément nécessaire. L’acquéreur garde la chose et il y a remise en état des patrimoines, il n’y a pas une volonté d’annulation de la vente dans tous les cas de lésion. A quel moment se fait le paiement du prix ? Lorsque l’on parle de mancipation, la propriété est transférée par rituel, le prix est toujours payé avant le transfert. Toutefois, on va accepter dans la période classique qu'une partie du prix soit payée avant la mancipation si le vendeur accepte les garanties qui lui sont fournies par l’acquéreur.

Pour la res nec mancipi, c’est l’idée du paiement antérieur : le vendeur peut accepter de faire crédit. Pour les res nec mancipi, on considère que la propriété reste au vendeur le temps qu’il n’est pas payé. Il lui reste cependant l’action en restitution de la chose si au bout d'un certain délai, il n’est pas payé du prix convenu entre les parties. On considère à la fin du droit romain que le vendeur à la possibilité de s’entendre avec l’acquéreur sur la caution ou sur le bien.

2.     La chose qui périt par cas fortuit est aux risques de l’acquéreur : c’est la règle res perit emptori. Elle est difficile à justifier lorsque la vente est devenue un contrat synallagmatique parfait.

Soit un événement qui entraîne la destruction totale de la chose avant qu'elle n'ait été transférée à l’acquéreur. Entre le moment où on est allé passer l’acte et le transfert de la chose. Si une chose est détruite par un cas fortuit (incendie, foudre, expropriation possible par un acte de l’état romain, délit d'un tiers), le vendeur doit transférer le reste de la chose : débit matériel et juridique.

Toutes les indemnités et action en justice sont liées par la perte par cas fortuit. Que doit faire l’acquéreur ? C’est la théorie du risque : le droit romain impose à l’acquéreur de payer la totalité du prix : res périt emptori. L’explication conforte la thèse suivant laquelle la vente à Rome a été conclue par deux stipulations réciproques. Les obligations de l’un sont indépendantes des obligations de l’autre. Lorsque le contrat de vente est devenu consensuel, on a gardé certaine des obligations des anciens contrats unilatéraux dont l’obligation de l’acquéreur en cas de perte de la chose.

Cette obligation devient naturellement très lourde lorsque la vente est un contrat synallagmatique parfait. La règle est difficile à expliquer et à admettre. Les obligations de l’un sont liées avec les obligations de l’autre : la règle restera inchangée : c’est le principe de simultanéité. Il y a toutefois une exception : celle de la vente réalisé avec une condition dite suspensive, c'est à dire lorsqu’il y a une période d’attente quand on attend que la condition se réalise ou non. Lorsque la perte de la chose se passe parce que c’est une période d’attente, le contrat n’est pas formé, l’acquéreur ne paye pas le prix à condition que la perte soit totale. Lorsque la condition se réalise, le contrat se forme et on retombe dans la règle générale : théorie des risques et l’acquéreur devra payer le prix total de la chose.

 

Section 2 : compléments et modifications apportées au contrat consensuel de vente.

§1. L’intégration dans la vente de la garantie d’éviction.

A.    Les étapes préalables à cette intégration sont liées au formalisme du transfert.

1.     Le formalisme de la mancipation donne à l’acquéreur la possibilité d’agir en justice, au moyen de l’action auctoritatis s’il est évincé, c'est à dire privé de la chose par un jugement.

A l’origine, on ne peut pas se servir de l’action du contrat pour lutter contre l’éviction ou le vice caché quand on en découvre. On est obligé d’ouvrir le procès à partir d'un autre moyen d’action, d'une autre procédure. C’est l’action empti qui pourra servir en fin d’intégration. Il s’agit d’une chose de valeur transférée par le rituel de la mancipation. Or l’acquéreur va se trouver menacer d’éviction parce qu’il se trouve dans le cas de figure qu’il expose à prendre les choses à la suite d'un procès. L’étymologie signifie être privé de sa chose par un jugement : c’est l’éviction d’une action en revendication par un véritable propriétaire de la chose.

Lorsqu’il y a un droit réel sur une chose, le droit réel principal est le droit d’usufruit (usus/fructus).Quelqu’un a sur la chose le droit d’usage et le droit des fruits. Un jugement les lui accorde, l’acquéreur est obligé de partir. Enfin, il reste l’action hypothécaire : sûreté réelle sur la chose : l’acquéreur est évincé par un jugement.

Lorsque l’acquéreur est menacé d’éviction, il va appeler à ses cotés en justice le vendeur de la chose. Il a à sa disposition une action particulière. Le vendeur a une action qui s’appelle l’autor, il a une action autoritatis. Dans la mancipation, le vendeur est tenu de garantir son acquéreur contre l’éviction. S’il y a un jugement d’éviction, le vendeur sera tenu de payer à l’acquéreur une indemnisation et payer au double du prix. C’est une indemnisation très forte liée à l’idée qu’il y a eu un délit : comme s’il avait commis un délit : fraude contre l’acquéreur car il savait qu’il était en situation d’être évincé. Le vendeur ne pouvait pas ignorer ou bien qu’il y avait une hypothèque ou autre.

2.     Le recours aux stipulations : stipulation au double et stipulation rem habere licere.

C’est le cas où la chose est res mancipi avec un formalisme mal accompli plus les cas des res nec mancipi c’est à dire sans formalisme. On va passer un contrat annexe au contrat de vente : contrat unilatéral : stipulation dans laquelle le vendeur va promettre à son acquéreur de le protéger. Il y a deux formes : le vendeur s’engage à payer deux fois le prix s’il y a éviction acquéreur même l’idée de délit avec stipulation car il n’y a pas de mancipation. Dans une stipulation annexe, le vendeur promet en cas d’éviction d’acquérir une indemnité en rapport avec le préjudice effectivement encouru : rem habere licere (fixer un prix).

L’indemnisation de l’acquéreur évincé est dans les deux cas toujours liés à un contrat qui s’ajoute au contrat de vente. C’est à partir du 1^er siècle avant J.C. que le juris consulte songe à intégrer une garantie d’éviction dans le contrat de vente lui-même pour éviter de passer des actes subsidiaires annexes.

B.    L’action empti peut être intentée à l’époque classique.

1.     Cela signifie que la garantie d’éviction est intégrée dans le contrat, puisque l’action est celle du contrat lui-même. La stipulation rem habere licere disparaît, la stipulation au double se maintient.

On estime qu'au 1er siècle après J.C. que l'évolution était accomplie. Ce sont les juristes classiques qui vont faire administrer que l'on peut simplifier en intégrant une garantie dans les contrats car la vente est un contrat consensuel reposant sur la bonne foi des parties contractantes: tout contrat synallagmatique est forcément un contrat de bonne foi. Il suffit de demander une action empti pour avoir des réparations: le montant est forcément celui du préjudice effectivement encouru. Il n'y a pas de possibilité de réparation double par une action qui n'est pas pénale.

Il y a une même réparation par l'action du contrat que s'il y avait eu une réparation rem habere licere. Il reste la stipulation au double. Le droit romain va donner le choix à l'acquéreur évincé lorsqu'il a conclu en même temps que le contrat une stipulation double entre les deux possibilités: ou il vient en justice par l'action du contrat pour obtenir réparation avec le préjudice, ou il vient en justice sur la base de la stipulation au double pour obtenir le double de la valeur de la chose. Cette double possibilité pose le problème des avantages et inconvénients liés aux deux actions possibles.

2.     L'action empti peut se révéler plus avantageuse que l'action au double.

Dans le cas où l'acquéreur utilise l'action empti, le montant de l'indemnité est fixé par le juge or en période de crise économique, la valeur de la chose tel un immeuble peut se révéler être pour l'acquéreur en baisse considérable par rapport à la valeur normale de la chose. L'action empti le protège beaucoup mieux que l'action au double qui lui donnerait le double d'une faible valeur: nette au 4e siècle: période de grave crise économique si bien que Justinien va en faire limiter l'indemnisation que l'on peut obtenir par l'action empti au double de la valeur de la chose. Il y a donc unification sur la base du double de la valeur de la chose à la période considéré.

L'action empti peut être utilisée dans tout l'empire romain. Ce n'est pas vrai pour la stipulation qui n'existe pas dans certaines provinces grecques de l'empire. Il y a des avantages de délai pour l'action empti: possibilité d'action pour 30 ans. La stipulation équivaut à 1 an après l'éviction. Il y a de plus une facilité d'utilisation: la seule condition pour l'obtenir en justice est l'éviction; l'acquéreur ne garde pas la chose qu'il a acquise dans le contrat de vente.

Il y a des ressemblances entre l'action empti et la stipulation: il y a une nécessité d'un préjudice qui vient de l'attitude du vendeur: l'action ne peut pas être exercée s'il y a d'une manière quelconque une faute de l'acquéreur. La dernière remarque est que le droit romain considère qu'on peut les écarter. On peut introduire des indications destinées à bloquer cette garantie et à atténuer la garantie d'éviction dans les cas de l'acte intentionnel qui aurait entraîner l'éviction de l'acquéreur.

§2. L'intégration dans la vente de la garantie des vices cachés.

A.    Cette garantie est obtenue d'abord dans le droit civil sur le fondement de déclarations particulières.

1.     Dans le cadre de la mancipation, déclaration de contenance ou d'absence de servitudes par le vendeur.

D'abord dans la vente d'immeuble de fond de terre, elle est relative à une superficie vendue et à l'existence de la servitude exercée par autrui sur la chose. L'acquéreur n'a pas été averti: il n'y a pas de contenance indiquée. On va immédiatement dans le cadre de la mancipation faire des déclarations particulières permettant à l'acquéreur d'aller en justice s'il découvre des vices cachés. La déclaration est dite de contenance si la déclaration est inexacte; c'est une déclaration à caractère pénale avec une indemnité au double de la valeur manquante. A côté, la déclaration d'absence de servitude correspond à une indemnisation au double sur l'idée de la fraude du délit du vendeur.

2.     L'utilisation de la stipulation.

La base économique à Rome correspond à l'esclavagisme. Les stipulations se trouvent dans le cadre des ventes d'esclaves ou animaux sur le marché public. Le vice est essentiellement la maladie de l'esclave ou de l'animal, mais aussi du délit qu'a pu commettre l'esclave et dont le maître pourrait être rendu responsable. On prend l'habitude de faire stipuler au vendeur l'absence de vice caché de la chose.

3.     L'introduction de la notion de dol à l'époque classique.

La mauvaise foi, ou l'intention de nuire. On considère qu'un vendeur est tenu de conclure en toute bonne foi avec l'acquéreur. Sa responsabilité est engagée avec le contrat lui-même s'il dissimule un vice, il a commis un dol et l'acquéreur aura une action en justice contre lui sur la base d'une action de dol qui lui permet d'obtenir une indemnité ou l'annulation du contrat de vente antérieur.

B.    Le droit des édiles curules est repris par le dernier état du droit romain.

1.     Les actions édilitiennes sont de deux types: action en résolution du contrat (action rédhibitoire) et action en réduction du prix (quanti minoris).

Les édiles curules sont des magistrats municipaux qui ont un statut privilégié se traduisant par le fait qu'ils ont droit à une chaise curule (en ivoire). Ils sont chargés de la police des foires et des marchés. Ils contrôlent les ventes d'animaux et d'esclaves, les marchands d'esclaves qui sont des étrangers en général. Comme il y a beaucoup de fraudes, les édiles curules décident de créer des actions particulières pour faciliter les procès et pour régulariser les ventes.

Il y a deux situations:
1/ pour les esclaves et animaux impropres à servir, l'acquéreur reçoit une action lui permettant d'annuler son achat: c'est une action rédhibitoire qui entraîne la résolution du contrat avec une restitution du prix pour l'acquéreur et de la "chose" pour le vendeur.
2/ pour les esclaves et animaux qui peuvent servir qui ne sont pas tout à fait de la valeur que le vendeur lui attribuait, il va obtenir une diminution du prix par l'action édilitienne en réduction du prix (quanti minoris): l'acquéreur reçoit ce qu'il a payé en trop. Il y a un délai entre deux mois et un an pour faire l'action au delà, la chose est déclarée acceptable.

2.     Le droit de Justinien conserve la responsabilité aggravée des édiles curules: le vendeur répond de tous les vices de la chose, même de ceux qu'il ignorait.

C'est un droit aggravé des édiles curules que l'on retrouve au 6e siècle: le vendeur était responsable non seulement des vices cachés volontaires, mais en plus de tous les vices qu'il ignorait. A la période classique, un vendeur ne peut être responsable que des vices qu'il connaît. La volonté d'élargir la réparation par une systématisation de la république entraîne dans tous les cas de figure que l'acquéreur doit être satisfait de son acquisition et doit pouvoir vernir en justice sur un nombre maximum d'action.

Il en reste 3 à la fin du droit romain: les deux actions édilitiennes et l'action empti (action même du contrat) qui est donnée à l'acquéreur avec l'avantage de pouvoir être demandée pendant 30 ans: l'acquéreur peut utiliser la chose plus longtemps et de découvrir éventuellement plus tardivement les vices de la chose acquise. Les deux actions édilitiennes sont gardées, car elles sont spécifiques à la vente d'esclaves et d'animaux.

§3. Les pactes adjoints transforment la vente.

Normalement à Rome, un pacte est une convention qui n'a aucun effet juridique: pacte nu. Quand ce pacte est associé à un contrat, il a une efficacité juridique lui venant du contrat lui-même, le pacte étant là pour le modifier.

A.    Ils sont le plus souvent adjoints en faveur du vendeur.

1.     Les cas les plus fréquents.

a.     La vente dite addictio in diem (jour).

C'est un contrat par lequel le vendeur se réserve la possibilité pendant un certain temps (fixé par le pacte) de trouver un autre acquéreur qui lui proposerait un prix plus intéressant (car il ne trouve pas un prix l'intéressant) ou des conditions plus avantageuses (remarque: il est obligé de vendre: vente pour les besoins).

b.     La vente avec pacte commissoire.

Ici, le vendeur pourra faire annuler la vente si le prix n'est pas payé totalement dans un délai fixé dans la convention.

c.     Le pacte de réméré.

C'est le pacte par lequel le vendeur se réserve la possibilité de reprendre la chose pendant un certain temps en remboursant le prix et les frais de la vente (coût du contrat) et il aura la possibilité de reprendre en propriété et de redevenir propriétaire de la chose comme avant (même technique que la fiducie). Le délai est normal, il ne doit pas excéder 10 ans.

2.     La vente à l'essai est conclue en faveur de l'acquéreur.

L'acquéreur, pendant un certain temps, aura la possibilité d'essayer la chose et après cette période d'essai, il pourra décider de garder la chose ou de la restituer. Il y a un délai de quelques semaines à quelques mois. C'est le cas de l'esclave: la force du travail est la clef de l'histoire de l'antiquité.

B.    L'analyse juridique de ces pactes est controversée.

1.     Pour certains, condition suspensive.

Le contrat ne se forme pas (suspensif) immédiatement, il se formera seulement si la condition ne se réalise pas. Le vendeur s'est dessaisi de la chose mais il en reste le véritable propriétaire. Il a donc toutes les actions en justice en revendication de la chose. Il ne perdra son titre de propriétaire qu'à l'échéance du délai (la condition ne se réalise pas).

2.     Pour d'autres, condition résolutoire.

On analyse le contrat comme un contrat qui se forme immédiatement. Le contrat formé sera ensuite résolu si la condition vient à se produire. Le contrat est formé à l'origine, le vendeur n'est plus propriétaire et donc, il perd ses recours en justice. C'est l'acquéreur, nouveau propriétaire qui a les moyens de protéger sa propriété et son acquisition. Justinien va laisser le choix aux parties contractantes quand ce pacte adjoint. Elles doivent indiquer clairement dans quelles situations elles veulent se mettre (suspensive ou résolutoire).

 

Section 3: le consentement dans le louage s'applique à des finalités variées.

§1. L'histoire du louage à Rome est liée aux besoins économiques de la cité.

A.    Le louage contrat distinct de la vente est d'introduction tardive.

1.     Car il ne correspond à l'origine à aucune nécessité économique.

A Rome, à l'origine, les citoyens romains sont propriétaires (fonds de terre, maisons...). Les romains sont des paysans propriétaires. Il n'y a pas besoin de louer des fonds de terre, ni de maison; les échanges commerciaux sont en même temps réduits. De temps en temps, on a besoin de quelques animaux ou esclaves supplémentaires, en général, on les trouve chez le voisin ce qui entraîne donc des échanges de services entre voisins.

Une personne cède temporairement la jouissance (usage et fruits) d'une chose à une autre personne, contre cette jouissance, elle peut recevoir une somme d'argent: le loyer de la chose, mais très souvent, ce loyer est confondu avec un prix. Le louage apparaît comme associé à la vente, le vocabulaire le prouve. On emploi la notion de prix or le prix correspond à la vente. Jusqu'au premier siècle avant J.C., il n'y a pas de séparation juridique entre la vente et le louage car il n'y a pas de séparation commerciale.

2.     La séparation d'avec la vente se fait à partir du 2ème siècle avant J.C.: le louage devient un contrat consensuel synallagmatique parfait, la locatio-conductio. On distingue 3 grands types: le louage de la chose (locatio réi), le louage d'entreprise (locatio operis faciendi), le louage de service (locatio operarum).

Les conditions économiques et sociologiques sont nouvelles. Au 1er et 2e siècle avant J.C. il y a extension de Rome. Les étrangers arrivent nombreux à Rome. Il faut les loger: il y a une construction d'immeuble à étages (immeuble de rapport fait pour l'usage de location d'appartement). En même temps, il y a un changement des conditions de la terre. Il y a de très grands domaines appartenant aux sénateurs romains. Il faut les gérer: il y a un besoin de personnel, la main d'oeuvre de la Domus ne suffit plus, ce qui entraîne le louage de services.

Les échanges commerciaux s'intensifient: les contrats d'entreprises sont nécessaires (transport de marchandises...), il y a une nécessité de séparation entre la vente et le louage. Dès lors est apparu un nouveau contrat ressemblant à la vente car il y a deux termes identiques: la locatio-conductio. Il y a deux personnes: un locator et un conductor. Dans les différents contrats de louage, le locator et le conductor ne sont pas toujours la même partie dans le contrat: le locator et celui qui aura en justice pour défendre ses intérêts une action locati. Le conductor est celui qui aura en justice pour défendre ses intérêts une action conducti.

A la fin du 1er siècle avant J.C., il y a 3 grands types de louages: la rationalisation du louage. Les contrats de louages de choses (locati réi): bail à loyer pour un appartement ou pour un fermage; les contrats d'entreprise (locatio operi faciendi) où un entrepreneur accomplira un travail pour un donneur d'ouvrage ou enfin les contrats de service ou de louage d'individus où une personne offre ses services à une personne qui va l'employer (locatio operarum). Dans ces 3 contrats, le louage de la chose et d'entreprise vont avoir une importance à Rome.

B.    L'abondance de la main d'oeuvre servile explique la rareté du contrat de louage d'ouvrage à Rome.

1.     Le louage d'ouvrage ou de services est le contrat par lequel un ouvrier (locator) loue ses services à un patron (conductor), moyennant un salaire.

C'est l'origine du contrat de travail: le contrat de service permettant de louer sa force de travail contre un salaire. L'objet du contrat correspond aux journées de travail, et la personne qui va conclure un contrat pour des journées de travail s'appelle un locator: un ouvrier se louant sur place à un conductor: celui qui embauche l'ouvrier et celui le traduisant sur le lieu de travail.

Il n'y a jamais eu à Rome de développement de ce contrat car les conditions de travail sont particulières. Il y a une très abondante main d'oeuvre servile (esclaves) venant des conquêtes de Rome et il y a aussi le système de l'affranchissement des esclaves. Il devient de plus en plus fréquent que le propriétaire de l'esclave l'affranchisse de son vivant ou dans son testament (3e siècle après J.C.)

L'affranchissement entraîne la liberté personnelle, mais on doit à son ancien patron ou à sa famille, un certain nombre de journées de travail: les operae. Ces operae sont en générales de 20 à 30 jours de travail. Il n'y a pas besoin d'embaucher beaucoup de personnels supplémentaires car ces operae couvrent le travail ordinaire et le locati opérarum concerne en principe des journées de travail ordinaire: le quotidien ne supposant aucune capacité spéciale et qui sera rétribuée par un salaire ordinaire (paiement par jour ou à la semaine quand par exception le travailleur est embauché pour ce délai).

2.     L’ouvrier doit fournir son travail et le patron doit payer le salaire.

L'ouvrier doit travailler, s'il est dans l'incapacité de le faire, il sera rétribué ou non selon l'origine de cette incapacité (si l'ouvrier est lui-même malade, on ne paye pas sa journée. Si le conductor est à l'origine de l'incapacité, il y a paiement du salaire comme si la journée avait été travaillée). Le salaire est payé à la fin de la journée en général, il y a introduction de l'habitude de nourrir l'ouvrier et cela correspond à une part du salaire (il y a une rétribution en nature) ou un complément du salaire.

§2. Les deux contrats de louages les plus fréquents à Rome sont le louage de choses et le louage d'industrie.

A.    Le louage de choses se forme entre un bailleur (locator) et un locataire (conductor).

1.     Le bailleur doit mettre la chose louée à la disposition du locataire.

Il s'agit de louer une chose: les parties contractantes sont bailleurs ou preneurs. La chose louée peut-être un meuble ou un immeuble. En général, le contrat comprend une clause particulière suivant la nature de la chose louée. En général, le bailleur est propriétaire. Il peut aussi en être l'usufruitier. Le bailleur a obligation de mettre la chose à la disposition du locataire. Il le fera par la tradition: la remise de la main à la main. Le preneur ne devient pas pour autant possesseur de la chose, on ne veut pas qu'il devienne propriétaire après un délai.

On va très vite mettre à la charge du bailleur les réparations essentielles, celle qui assure la conservation de la chose louée. On garantit le preneur contre les vices de la chose qu'il connaissait ou ignorait et des garanties contre l'éviction: vente de la chose louée. Le locator doit reprendre la chose à la fin du bail et si le locataire a fait lui-même des opérations d'entretien, le bailleur devra tenir compte d'une partie au moment de la restitution de la chose.

2.     Le locataire doit payer le loyer ou le fermage.

Il paye dans la mesure où il peut utiliser la chose. Suivant la destination de la chose, il doit l'utiliser conformément à cette destination. S'il ne paye pas, le bailleur aura une action en justice contre lui. Il s'appelle le locator et à une action contre le locati. Se pose le problème du paiement régulier du loyer avec la crise économique et le maintien dans les lieux où il ne paye pas. On donne des facilités au locataire qui vont durer au delà de la crise économique. Un bailleur pourra expulser qu'au bout de deux ans de non-paiement de loyer.

En cas de perte, on distingue la perte par faute du locataire: délit du locataire et action locati faite par le bailleur. Le degré de responsabilité est ordinaire dans le contrat, c'est à dire la faute légère: faute contractuelle normale. On trouve aussi la perte par cas fortuit, donc le locataire est déchargé de toutes responsabilités, il n'a pas à payer le loyer qui reste à courir jusqu'à l'échéance du contrat. Les risques sont pour le bailleur s'il y a perte totale ou partielle de la chose. Le locataire doit restituer la chose à la fin du bail lorsque le terme du bail arrive. Le droit romain admet qu'il n'y ait pas de terme précis au bail, chacune des parties contractantes peut faire payer le bail à tout moment.

L'état romain conclut toujours des baux pour 5 ans avec une tacite reproduction possible mais pour une année seulement. Le vrai problème est celui de la vente éventuelle de la chose louée. Le bailleur reste propriétaire de la chose, le preneur est un détenteur. Il a simplement un droit de créance. Le nouveau propriétaire a un droit réel, le conflit est toujours tranché en faveur du droit réel.

Le nouveau propriétaire peut expulser le locataire précédent pour entrer dans les lieux. Le recours est un cas d'éviction, or le bailleur doit garantir en cas d'éviction le recours contre l'ancien propriétaire pour obtenir une indemnisation du double du préjudice.

Dès la période classique, le droit romain prévoit l'introduction dans le contrat d'une clause particulière relative à la vente de la chose louée. Elle impose au nouvel acquéreur le respect du droit dans les lieux du locataire jusqu'à la fin du bail, mais il n'y a plus d'indemnisation, la chose est occupée jusqu'à la fin du contrat.

B.    Le louage d'industrie concerne le travail à faire à l'entreprise (locatio operis faciendi).

1.     Il s'agit d'un travail déterminé, confié par le locator au conductor qui l'exécutera.

On n'est plus dans un contrat de louage de service, mais dans le cadre qu'une entreprise a réalisé. Le locator confie l'usage à faire. Le conductor est celui qui exécute l'entreprise et fera le travail par lui-même et par ces employés (maisons à construire, marchandises à transporter, vêtements à nettoyer). Il y a dans ce contrat un prix qui est fixé à l'avance entre la partie contractante et la chose qui est toujours remise entre le locator et le conductor. La chose appartient au locator et si par hasard la condition n'est pas réalisée à l'origine, le contrat est modifié: c'est le cas des matériaux pour construire la maison, il doit être fournit par le donneur d'ouvrage.

Si l'entrepreneur fournit en plus les matériaux, les romains vont considérer qu'il n'y a pas de contrat d'entreprise, mais une vente de matériaux et le contrat de service entraîne qu'on paiera les journées de travail de l'entrepreneur, cela explique les difficultés éventuelles à qualifier le contrat au point que les romains créeront une action en justice particulière quand on ne pourra pas qualifier le contrat: l'action praescriptis verbis.

En cas de vices de la chose construite, c'est l'entrepreneur qui est responsable, on va l'atténuer en mettant des délais pour vice apparent. La responsabilité s'arrête au moment où le donneur d'ouvrages accepte les travaux. Pour les autres, on va mettre un délai de 10 ans au terme duquel on considère que l'entrepreneur est déchargé. Il reste tenu de son dol s'il y a eu un travail mal fait mais volontairement exécuté.

2.     Le cas des transports maritimes et la lex Rhodia de jactu, origine de notre théorie des avaries communes.

C'est la responsabilité sur la mer: le commerce est essentiellement maritime et surtout en Méditerranée. Il peut y avoir le problème des pirates et celui des naufrages que dans l'un et l'autre cas amène des pertes de marchandises. Depuis longtemps, il y avait des puissances commerciales, Rome ne fait que reprendre les habitudes du commerce méditerranéen. Elle reprend à son compte une loi qui existe dans une île de Rhodes: la lex Rhodia de jactu, quand un capitaine de navire avait été amené à sacrifier une partie de sa cargaison pour servir le reste. La verte devait être supporté.

On introduit une possibilité d'indemnisation que Rome a reprise avec une action locati et conducti. On obtient ainsi une indemnisation réciproque qui permet une indemnisation liée à l'équité qui est donc considérée par Rome comme base des relations contractuelles en matière de transport. Tous les codes de commerce des pays occidentaux les reprendront: c'est la théorie des avaries communes, une sorte d'assurance donnée à l'ensemble des chargeurs, ce qui dispose les marchandises sur les navires.