PLAYMENDROIT

Ce sont des contrats consensuels synallagmatiques et de bonne foi. Ils ont un caractère personnel très marqué et l’infamie est encourue en cas d'inexécution sanctionnée en justice. Ce caractère est beaucoup plus marqué que pour la vente et le louage, les contrats sont conclus intuitu personae (en considération de la personne). Il y a une sanction particulière dans les deux cas: sanction pénale (infamie). Elle regroupe les deux contrats par une idée pénale ajoutée à l'idée contractuelle. La société correspond à un contrat servant à obtenir des avantages réciproques. Le mandat est un contrat ayant un seul bénéficiaire (le mandant) qui doit obtenir des avantages de son mandataire.

Section 1: le contrat de société est conclu en vue d'obtenir des avantages réciproques.

§1. Il nécessite des apports réciproques.

A.    Ces apports peuvent être très variés.

1.     Il peut s'agir de tous les biens présents et à venir des parties contractantes: c'est la société universelle de tous biens. Elle est utilisée pour rattacher l'origine de la société au consortium.

Le premier apport est l'ensemble des biens d'une personne (biens présents et futurs). La société est universelle de tous biens. La première société apparue dérive de l'union se faisant entre les enfants à la mort du père de famille. A Rome, seul le père de famille est sui juris. Les autres membres vivent en commun sur la même terre. A la mort du père, les enfants obtiennent la capacité juridique. Très souvent, les enfants sont restés dans la famille et préfèrent continuer à vivre ensemble avec la mère si elle est survivante. Il y a une indivision (le consortium) et pas de société.

L'une des thèses sur l'origine de la société la fait dériver du consortium entre les enfants: elle expliquerait certaine spécificité de la société: partage égalitaire, sanction de l'infamie (quand il y a un manquement à ses engagements). Cette thèse n'explique pas la nature juridique de la société. Le consortium est réservé aux citoyens romains et la société est ouverte à tous (même les étrangers), elle correspond aux droits des gens.

2.     Il peut s'agir d'une fraction des biens des parties contractantes.

a.     Portant sur les acquisitions à venir: c'est la société d'acquêts ou société de tous gains. Elle est utilisée pour rattacher l'origine de la société aux compagnies de publicains.

On met en commun uniquement le bien à venir mais pas tous, uniquement ceux qui viendront à la société par l'activité professionnelle des associés: possibilité de faire des acquisitions: société d'acquêts ou société de gain. Les associés ne vont pas mettre dans la société tout ce qui leur vient à titre gratuit: bien à titre onéreux: on exclut tout ce qui vient par la donation, succession, legs.

Dans ce type de société, les coassociés gardent pour eux les biens qu'ils avaient antérieurement: le patrimoine propre ne pourra venir en remboursement des dettes de la société. A partir de cette société, on trouve deux thèses sur l'origine de la société à Rome. La première est qu'elle dérive d'un type de société liée à la collecte des impôts à Rome. En effet, on ne trouve pas à Rome d'administration fiscale: pour lever les impôts, on demande à des particuliers de la faire auxquels ils souscrivent par enchère: la ferme va au plus offrant, il y a paiement de la différence entre ce qu'elle doit et ce qu'elle a déjà versé.

L'impôt correspond au publicus: la société des publicains car le droit romain met aux enchères des impôts (très importantes sommes d'argent). Une seule personne n'est pas capable de faire monter les enchères aussi, il y a une nécessité de s'associer pour obtenir le marché: la première forme est cette société d'acquêts. Elle est très proche de ce qu'est une société dans son esprit: recherche de profit (but lucratif: lucre = profit): obstacle: la société de publicain a la personnalité juridique alors que les sociétés privées ne l'ont jamais obtenue.

b.     Portant sur un seul bien pour une seule opération ou pour une série d'opérations communes.

C'est une société généralement faite sur un esclave pour utiliser sa force de travail pour plusieurs personnes (de même pour l'exploitation d'un grand fond de terre). Portant sur des opérations communes, il y a une association dans un but particulier: plusieurs opérations mais de même nature, la société portant sur le marché d'esclaves (achat puis vente au détail) ou bien la société entre banquiers qui donnent plus d'argent mais ensuite, ils ne font que du commerce à partir de l'argent.

B.    La mise en commun fait présumer à l'époque classique l'affectio societatis.

1.     L'apport peut se faire en propriété, en usufruit et ce peut être un talent professionnel.

Pour qu'existe cette société, il faut qu'il y ait une mise en commun entre les parties contractantes: un apport à la société. A l'origine, c'est un apport en propriété. Dans la société universelle de tous les biens, la propriété est transférée de plein droit à la société sans formalisme particulier. Dans les cas des autres sociétés, soit il y a un mode formaliste (mancipation si res mancipi) s'il y a une tradition pour amener en propriété le bien.

Dès l'origine, même pour un apport en propriété, il peut être fait ultérieurement à la formation du contrat, mais il doit toujours être déterminé. C'est un apport ultérieur si c'est un apport en usufruit et surtout quand on apporte un talent professionnel. A Rome, beaucoup de sociétés se sont formées autour d'un talent professionnel, ainsi, l'apport à la société n'est pas identique pour tous les associés, mais cela n'empêche pas la validité du contrat de société. Il y a des apports différents dès l'origine. La seule condition pour appartenir à la société est qu'il faut qu'un apport soit fait pour ensuite participer aux bénéfices.

2.     L'affectio societatis est l'intention des parties de former entre elles une union afin d'obtenir des avantages réciproques. Le contrat de société ne crée pas à Rome de personne morales, sauf pour les sociétés de publicains.

Il faut l'intention des parties de former entre elles une union afin d'obtenir des avantages réciproques. Il faut une volonté de former une union particulière: le but est d'entraîner des bénéfices pour chacun des participants (il n'y a pas de formation de personnalité morale: la société correspond à un ensemble d'individus l'ayant formés). Chacun faisant parti d'une société doit prévoir en attendant les profits.

S'il n'y a pas de personnalité morale, comment les juges vont voir l'affectio societatis? Il recherche des signes d’apparence de faire des profits, mais il faut aussi maintenir la liberté individuelle ce sont donc des sociétés non publiques et secrètes. La jurisprudence et la doctrine disent que l'affectio societatis est la réponse à la volonté de s'associer sinon, c'est une indivision.

Ainsi, il y a une société si certains biens sont mis en commun afin de les gérer ensemble: recherche de profits: présomption de l'intention des parties contractantes de former une société OU s'il y a existence de l'affectio societatis par des opérations économiques communes: présomption d'après l'importance et le résultat des opérations. Il est difficile d'apprécier le développement et le commerce des échanges et dès le Bas Empire (l'idée est reprise par Justinien), il y a plus d'exigence pour l'affectio societatis: il faudra pour qu'il y ait une société que les parties contractantes aient déclaré leur volonté expressément (le contrat écrit entraîne la formation de la société). L'affectio societatis ne peut plus être présumée, il découle de l'intention des parties exprimées dans le contrat.

§2. Il impose un partage réciproque des bénéfices ou des pertes.

A.    Ce partage est garanti par l'action pro socio.

1.     L'actio pro socio (en qualité d'associé) est une action de bonne foi donnée à chacun des associés. Elle entraîne l'infamie.

La société correspond à un contrat de bonne foi, il faut donc une action de bonne foi pour le contrat synallagmatique (chacun est débiteur et créancier de l'autre). La condemnatio est particulière dans cette action. Le prêteur va demander au juge de condamner l'associé n'ayant pas rempli ses obligations économiques dans la limite de son patrimoine liée à la nature de la société. La condemnatio portera l'indication d'une sanction pénale: l'infamie.

L'infamie est l'interdiction de faire carrière dans les grandes fonctions romaines (armée, administration...), de participer aux cérémonies publiques, à la vie judiciaire, d'entamer une action en justice, d'être juré, d'être éligible, de participer aux assemblées du peuple. Il y a une exclusion totale de la vie publique (la vie privée à Rome n'existe pas). Dans certains cas, s'ajoute la flétrissure: marque au fer rouge (acte dégradant, déshonorant). Cela conforte la thèse que la société dérive du consortium: l'infamie de trahir sa famille et l'accord existant entre frères.

2.     L'action pro socio s'applique aussi à la vie de la société, chaque membre devant apporter aux affaires de la société les mêmes soins qu'aux siennes propres.

C'est la responsabilité dans le cadre des sociétés, elle est contractuelle normale dans le dernier état du droit romain. La responsabilité du bon administrateur s'impose à la fin du droit romain. Avant Justinien, elle est moins sévère envers les associés. L'action pro socio se pratique au niveau de la faute grave (le dol) donc avec l'intention de nuire, c'est à dire quand un associé avait volontairement accompli des actes délictueux pour tromper d'autres associés. Cela reste à démontrer et dès lors, l'action pro socio est utilisable.

Avec l'affection societatis, l'aggravation de la responsabilité, la faute légère est sanctionnée en justice dès qu'il y preuve que le sociétaire n'avait pas donné à la société le même soin qu'à ses propres affaires, les autres associés pouvaient réclamer en justice une réparation destinée à compenser le manque à gagner de la société.

Le vrai problème, c'est la gestion de la société! Tous les associés peuvent engager la société (surtout universelle de tous biens) ou bien certains associés reçoivent un pouvoir particulier pour engager l'ensemble des sociétaires: l'administrateur en titre reçoit pour cela un mandat. Dans ce cas, le pouvoir d'un mandataire ou du gérant entraîne une action en justice plutôt sur la base de l'action liée au mandat qui aggrave leur responsabilité par l'action pro socio.

B.    Le partage reste longtemps égalitaire entre les associés.

1.     Le partage se fait au moment de l'extinction de la société qui se réalise de quatre manières: ex personis / ex rebus / ex voluntate / ex actione.

C'est le moment où la société se termine, il y a partage des bénéfices (ou des pertes). Le droit romain différencie 4 manières de partages:

*il relève de la personne (ex personis) rappelant que la société est un contrat intuitu personae. Elle se termine par la mort de l'un des associés (naturelle ou civile). Il y a des dispositions particulières: quand un associé meurt, la société peut continuer entre les survivants à condition que ce maintien ce qui a été prévu à la formation du contrat, mais on ne peut intégrer l'héritier de l'associé mort. Si on veut son intégration, il faut dissoudre la société pour en créer une nouvelle.

*il relève de la considération de la chose (ex rébus). La chose qui été prévue par la société est accomplie, le but est atteint. C'est le même cas de figure lorsque le but est impossible à atteindre (but est illicite désormais). Tous les biens de la société sont perdus: actif social, la société doit être dissoute faute d'objet.

*il relève de la volonté des associés (ex volontate). La volonté peut s'exprimer à la formation du contrat en donnant un terme à la société. Il y a un problème de volonté des associés: la volonté est unilatérale, l'effet est-il juridique? Le droit romain accordera la possibilité de sortir d'une société, mais il n'y a pas de dissolution définitive de la société, l'associé voulant sortir ne peut être poursuivi que s'il y a une intention de nuire (une faute contre les associés telle que l'intention de ne pas partager le bénéfice après une opération fructueuse par exemple).

* il relève de l'action en justice (ex actione), ainsi, l'ensemble des actionnaires demande la dissolution, ce qui entraîne une décision de justice qui met fin à la société avec l'obligation de partager.

2.     Le partage égalitaire de bénéfices ou des pertes caractérise les sociétés méditerranéennes anciennes, exemple de la Mésopotamie. Puis on partagera proportionnellement aux apports. Il faut avoir fait un apport pour être admis au partage, mais alors le partage est obligatoire sinon la société était léonine.

Pendant longtemps, à la fin de la société, il y a un partage égalitaire avec l'appui de la thèse du consortium comme origine de la société. Toutes les sociétés anciennes (méditerranéenne) pratiquent le partage égalitaire (Rome s'inspire de la Mésopotamie: le droit commercial au moins depuis 2000 ans avant J.C.). Les mentalités romaines sont habituées à ce partage égalitaire: 3e siècle après J.C. On essaie d'imposer un partage lié à l'apport initial. Le partage est irrégulier avec obligations d'apprécier en argent l'apport initial.

Sous Justinien, c'est l'idée de partage inégalitaire accepté, la règle fondamentale est émise au sujet du partage: obligation de l'apport initial: si une personne participe au partage sans avoir fait d'apport initial, la donation est faite à cette personne, les règles sont relatives aux donations appliquées et non celles des sociétés. Quand quelqu'un a fait un apport initial, il doit recevoir sa part sinon (exclusion) il y a nullité de la société car elle déclarait léonine (société ainsi dénommée à ceux d'une fable dans laquelle un lien s'attribue la plus grosse part des bénéfices, car le plus fort est qu'il peut par cette force léser les autres animaux de son entourage: le partage peut être déclaré nul.

De même, la société est déclarée nulle si elle a pour objet un acte illicite à accomplir. Il ne s'agit que d'une association (de malfaiteur) car dans l'idée de la société, il ne peut y avoir qu'un but licite entraînant un partage autorisé.

 

Section 2: Le contrat de mandat est conclu au bénéfice du mandant.

§1. C'est un contrat de bienfaisance.

A.    Il permet au mandataire d'accomplir des actes matériels ou juridiques au profit du mandant.

1.     Il peut s'agir d'administration générale ou particulière, pour un acte matériel ou juridique.

Deux personnes sont contractantes: un mandant conclut un mandat avec un mandataire devant accomplir le mandat: le contrat est au bénéfice du mandant, le mandataire va accomplir certains actes à la place de son mandant: actes d'administration essentiellement (par exemple gestion du patrimoine, acte d'administration générale, une partie du patrimoine, un acte administratif particulier).

On parle d'un acte matériel (travail sans rémunération: mandat si rémunération: louage de service) ou juridique (acquérir ou vendre un bien: conduire un procès à la place du mandant pour obtenir en justice un jugement sur une affaire particulière).

2.     Le contrat apparaît au 6e siècle avant J.C. dans le cadre des guerres de conquêtes.

C'est un des plus anciens contrats du droit romain. C'est certainement un contrat de bonne foi, il apparaît quand les romains commencent à conquérir les terres autours de Rome (6e siècle avant J.C.) Les soldats sont des paysans propriétaires à Rome qui partent pour quelques jours par mois. Seuls les chefs de familles sont titulaires de droits (aller en justice). Pendant l'absence du soldat, il faut trouver quelqu'un d'autre pour veiller sur le patrimoine, pour défendre en justice éventuellement le devenir de ces bines: les personnes les plus âgées ne partant pas en guerre sont titulaires de droit.

Sous la procédure formulaire, le contrat de mandat apparaît comme définitivement formé: action en justice qui y correspond. Il y a une action en droit (in jus) du droit civil, mais qui a certainement été précédée par le prêteur (action in factum), il y a une protection de situation de fait relative à l'obligation de protéger le patrimoine d'un père de famille parti à la guerre.

B.    Il est à l'origine rigoureusement gratuit, puis on admettra une rétribution.

A l'origine, c'est rendre un service, il y a donc gratuité du contrat et c'est la caractéristique d'origine: l'obligation est très strictement contrôlée, cela est vrai jusqu'à l'époque classique. A cette époque, Rome a conquis l'essentiel de ces provinces, les échanges sont beaucoup plus nombreux et le mandat apparaît comme autre chose qu'un service désormais, il y a une introduction de l'idée que la gratuité peut être un obstacle pour trouver un mandataire: complexité des actes à accomplir qui permet d'envisager de demander une rétribution et dès le 1er siècle après J.C. la gratuité s'efface progressivement.

Dans certains cas, il a admis une rétribution accordée au mandataire, et juridiquement, il y a une évolution de l'idée que la gratuité est dans l'essence même du contrat. L'évolution se finie au Bas Empire sous la procédure extraordinaire et elle est achevée quand il y a une possibilité de venir en justice pour demander le paiement du salaire promis: l'action du contrat = action mandatée. A partir du 4e siècle: action mandatée = rétribution.

A partir de là, le mandat devient la même chose qu'un louage de service qu'on rétribue, le mandat aurait dû disparaître, mais il y a une évolution finale (disparition) qui n'a pas lieu: la sanction peut être attachée à l'action mandatée c’est à dire l'infamie. Le mandat n'a pas fondu avec le louage de service pour la même raison.

§2. Il n'affecte pas directement le mandant.

A.    Car le croit romain ignore la représentation.

C'est le problème de la représentation ignorée à Rome car le père de famille est titulaire de droit.

1.     Il faudra deux séries d'actes juridiques pour que l'opération bénéficie au mandant.

Il y a deux étapes: les opérations effectuées par le mandataire auront un effet sur la mandat lui-même et ensuite c'est la deuxième étage, c'est à dire qu'il faut reporter les effets sur la personne du mandant pour être concerné par les actes destinés à leur profiter.

2.     Le mandant n'est pas tenu d'accepter les actes effectués par le mandataire, s'ils ne sont pas conformes à ses directives.

Il y a un problème de la ratification du mandat: le mandant a donné des directives précisées à la signature du contrat: le mandataire doit agir dans le sens voulu par le mandant. A l'origine, il n'y a aucune validité pour les actes sortant des instructions du mandant. Sous Justinien, il admet la validité de certains actes si le mandataire comble lui-même les différences qui existent avec les directives reçues. C'est le cas du contrat de vente d'une chose: mandat avec un prix fixé dans le contrat; or le prix de vente diffère du prix fixé, la vente est parfaite si le mandataire paye la différence du prix.

B.    Seul le mandataire peut encourir la peine de l'infamie.

1.     Car seule l'action mandati directa sanctionne ses obligations est infamante. Le mandataire peut renoncer au mandat et le mandant révoquer le mandat.

A l'origine, il est possible qu'il y ait une peine infamante pour les deux parties. Il y a une seule action mandait qui ensuite aurait été séparé en 2 branches: l'action de mandat direct (mandati directa) et l'action de mandat contraire (qui s'applique au mandataire). L'action mandati directa aurait fait que seul le mandataire peut encourir la prime d'infamie. Le mandataire doit exécuter le contrat de bonne foi donc il est responsable en cas de perte de la chose en cas de faute lourde (dol) car le service est gratuit.

Ensuite, le droit romain aggrave sa Responsabilité: en plus de la faute légère, il y a une responsabilité du bon administrateur. Le droit romain accepte que le mandataire renonce au mandat s'il n'y a pas de dol (uniquement). Inversement, le mandat peut mettre fin au mandat à tout moment, l'échéance morale du mandat étant la réussite de l'acte qui a été envisagé par le contrat, il y a exécution du mandat: disparition de l'une des deux personnes aussi car le contrat est conclu intuitu personae.

2.     L'action mandati contraria permet au mandataire de se faire rembourser les frais éventuels de conservation de la chose. Le mandataire rend un service gratuit, mais il ne doit pas s'appauvrir.

Elle est donnée au mandataire. Il y a un problème de remboursement de la chose gardée: le mandataire pourra récupérer les sommes engagées. Il y a un remboursement éventuel pour les contrats synallagmatiques imparfaits, il est réclamé à l'échéance du mandat: c'est l'idée de service gratuit et de l'absence du changement de nature du contrat quand il y a rémunération.

En conclusion, à Rome, tous les contrats examinés sous l'angle de la bonne foi apparaissent comme des contrats pouvant entrer dans une classification car le droit civil leur a donné un nom: Nomem: contrat nommé. Il y a à Rome beaucoup d'autres contrats correspondant à des actions économiques différentes et qui n'ont pas reçu de nom spécifique par le droit romain: les contrats innomés. Ces derniers sont nombreux à l'origine, il y a une sanction en justice au bout d'une longue évolution de procédure: la doctrine romaine y rattachera toujours un certain nombre de pactes. Il y a action en justice pour les pactes munis d'action permettant de compléter tout ce que le droit romain avait élaboré à partir des contrats d'origine correspondant à une fonction économique précise.