PLAYMENDROIT

A l'origine, il s'agit de simples conventions et non de contrat. A Rome, les conventions (accords entre parties) n'entraînent pas de sanctions juridiques quand elles ne sont pas intégrées dans un formalisme ou quand elles ne se transforment pas en contrats par des actions en justice. On remarque que la convention est sensiblement égale au pacte: il n'y a aucun effet juridique: l'évaluation de la procédure romaine entraîne certaines actions en justice qui ont été crées pour permettre à des conventions d'actions des effets.

Il y a une formation progressive de la théorie des contrats innomés quand un certain nombre d'actions sera attaché à des conventions qui sans ces actions n'auraient jamais été sanctionnées. Cette théorie commence quant à la suite d'une convention, l'une des parties a exécuté une prestation mais que l'autre n'a pas fourni la contre prestation, il y a un développement des procédures. Le prêteur va intervenir dans le cadre de la procédure: il attache un certain nombre d'effets juridiques aux pactes. Les pactes munis d'action font échec au principe fondamental du droit romain (ex nudo pacto actio non nascitur: un pacte nu n'engendre pas d'action).

Section 1: la théorie des contrats innomés repose sur l'exécution par l'une des parties de sa prestation.

§1. Cette partie aura le choix entre plusieurs solutions.

A.    La première est de réclamer la restitution de la prestation fournie.

1.     Cette possibilité repose sur l'idée de l'enrichissement sans cause de la partie qui a reçu la prestation.

Cet accord entre deux personnes est une convention synallagmatique sur une prestation et une contre prestation: cet accord n'a pas été intégré dans une stipulation, il ne correspond pas à un accord innomé: il n'y a aucun recours en justice. Il y a une influence philosophique grecque qui entraîne le changement, l'idée de l'équité aboutit à une idée que la personne qui a reçu la prestation s'est enrichie: il y a un enrichissement sans cause, et c'est contraire à l'équité de laisser persister cet enrichissement sans cause sans l'intervention du prêteur.

2.     L'action qui permet de récupérer la chose ou sa valeur est la condictio ob rem dati, action de droit strict et étrangère ici à l'idée de contrat.

L'intervention du prêteur n'est pas du tout destinée à transformer la convention en contrat à cette étape. Il ne peut pas encore exiger la contrat prestation: seulement, sur l'idée d'enrichissement sans cause de l'une des parties qu'on va se situer. On peut exiger une restitution et pour l'acte unilatéral, le prêteur va donc se tourner en procédure vers l'action.

La caractéristique de l'acte est la condictio destinée à récupérer la chose: condictio ob rem dati (la chose donnée en prestation va être restituée à son ancien propriétaire). Si la chose a été perdue, on récupérera la valeur de la chose, la personne ayant effectué la prestation est donc sûre de retrouver la chose ou sa valeur dans son patrimoine: elle met fin à l'enrichissement de l'autre partie.

L'avantage est que la condictio ob rem dati est utilisable dans tous les cas, même s'il n'y a pas eu de transfert de propriété, il s'agit d'une remise incertaine de la chose, elle peut être utilisée quand il n'y a pas de faute de la partie n'ayant pas effectuée de contre prestation: facilité d'utilisation entraîne une possibilité de restitution qui subsistera quand le droit romain ira plus loi, c'est à dire qui permettra cette fois d'exiger la contre prestation, donc transformera cette convention en vrai contrat.

B.    Puis elle aura la possibilité d'exiger la contre-prestation.

1.     Par une action en justice dite action praescriptis verbis.

a.     Il y a maintenant une action spécifique qui permet d'obtenir la contre prestation si le demandeur la préfère à la restitution de sa prestation: la convention est devenue un contrat, on parlera de contrats innomés.

C'est l'idée de base du prêteur: il faut aller plus dans l'obligation de la partie ayant promis la contre prestation. Il faut forcer l'autre partie à exécuter ce qu'elle avait promis: le cas d'un véritable contrat synallagmatique (prestation et contre prestation), il suffit d'avoir une action en justice. Elle existe déjà dans le cas où la qualification du contrat de louage est délicate: l'action praescriptis verbis. On va pouvoir choisir entre deux attitudes: la restitution et l’exigence d'une contre prestation. On a désormais un nouveau contrat innomé caractérisé par le choix entre deux possibilités: elle persiste jusqu'à la fin du droit romain.

b.     Il existe sans doute la possibilité pour le contractant ayant exécuté sa prestation de résoudre le contrat en reprenant cette prestation, avant l'exécution par l'autre partie: il disposera pour cela de la condictio propter poenitentiam.

On trouve à l'origine la convention, mais on remarque la volonté de la transformer en contrat. L'une des personnes a exécuté sa prestation, elle regrette cette exécution et veut changer d'avis: il est possible avant l'exécution de la contre prestation (sinon il y a l'action praescriptis verbis à la disposition de l'autre partie). Le prêteur va accorder une autre possibilité: l'acte unilatéral entraîne une condictio fondée sur le regret: condictio propter poenitentiam. Il y a une possibilité totalement dérogatoire du droit romain ordinaire des contrats. Le droit romain n'accepte pas la rupture unilatérale dans les contrats nommés.

Quand il y a un début d'exécution dans les contrats nommés, et même avec un accord des deux parties. A la fin du droit romain, la théorie des contrats innomés se présente comme la théorie admettant 3 possibilités: condictio ob rem dati, praescriptis verbis, et la condictio propter poenitentiam.

2.     L'action en exécution du contrat ou l'action praescriptis verbis sera étendue aux quatre combinaisons qui caractérisent les contrats innomés, et qui reposent sur l'association de dare et de facere.

L'action même du contrat, l'action praescriptis verbis va servir à tout un ensemble d'actes économiques: classification ultérieure en se servant des deux termes fondamentaux des conventions à Rome: dare et facere. Dare c'est transférer la propriété d'un corps, facere c'est exécuter une obligation.

a.     do ut des.

C'est le transfert de la propriété d'un corps contre le transfert de la propriété d'un autre corps. Le contrat d'échange entre dans cette classification.

b.     do ut facias.

La première personne s'engage à transférer la propriété d'un corps, l'autre va s'engager à accomplir une prestation (faire), il y a un contrat de donation: donation avec charge.

c.     facio ut des.

La première personne s'engage à faire pour recevoir en contrepartie la propriété d'une chose, il y a un affranchissement d'un esclave contre une somme d'argent.

d.     facio ut facias.

Il y a prestation contre une autre prestation. Le domaine est essentiellement celui des créances et des dettes: une personne accepte de remettre une dette alors que l'autre lui cède en contrepartie une créance qu'elle avait sur quelqu'un d'autre. Il y a une classification définitive des contrats innomés sous Justinien avec l'idée qu'on peut toujours créer des opérations économiques soit sous la rubrique dare, soit sous la rubrique facere.

§2. Les conventions rendues obligatoires par ce procédé sous Justinien.

A.    Le principal contrat innomé est l'échange (permutatio rerum), une tendance voulut l'inclure dans la vente, il en resta séparé à différents points de vue. Il entraîne notamment le transfert de propriété de la chose, car c'est un contrat de type do ut des.

Il y a une tendance de certains juristes romains de le confondre avec la vente et même l'inclure dans la vente or il existait de grandes différences entre la vente et l'échange qui entraîne des différences du point de vue de la formation du contrat. La vente se forme par le consentement des parties. L'échange se forme par la tradition de la chose. Dans la vente, le vendeur n'est tenu qu'à transférer la possession de la chose, dans l'échange, le verbe dare entraîne le transfert de propriété de la chose. On peut vendre la chose d'autrui mais l'échange de la chose d'autrui n'est pas possible.

Pour la vente il y a des sanctions telles que l'action empti et si on veut la résolution du contrat de vente pour inexécution, il faut avoir intégré une clause spécifique au contrat. Dans l'échange, ces 3 actions spécifiques et l'une d'entre elles permet de résoudre le contrat y compris le regret d'engagement. Il y a une similitude essentielle concernant les garanties: extensio à l'échange des deux grandes garanties de la vente (éviction et vices cachés). A l'origine, on admet que l'échange de chose de même valeur, puis on admettra (tribunaux et doctrine) l'échange de choses de valeur contraire, mais il faudra payer cette différence estimée en argent: la soulte.

B.    Les autres contrats innomés issus de la généralisation sous Justinien de l'action praescriptis verbis.

1.     Le contrat estimatoire.

Apprécier la valeur d'une chose et ce contrat représente la possibilité pour une personne de remettre à une autre personne un objet dont la valeur a été estimée pour que cette personne la vende. S'il y a une réalisation du marché, la personne paiera l'estimation fixée: le bénéfice correspond au prix de vente auquel on soustrait l'estimation; s'il n'y a pas de vente de la chose, il y aura restitution dans un délai connu à l'avance, cela s'applique essentiellement entre marchands en gros et colporteurs. Mais il y a un problème de risques de pertes des marchandises: ils sont supportés, c’est à dire que l'estimation met les risques à la charge de celui chargé de vendre jusqu'à la vente ou la restitution.

2.     Le précaire.

C'est plus une situation possible, à l'origine, c'est une situation liée aux conquêtes que Rome fait progressivement autour de la ville puis en Italie. Il y a les terres appartenant à l'état romain (donc aux citoyens) avec une mise en valeur: installation de paysans: invention de la possession. A l'origine, il n'y a pas d'effet juridique à la possession. Les paysans sont là à titre de précaires: précaristes. S'il n'y a aucun contrat d'origine, il y a protection et transformation de contrats innomés en contrat précaire.

Il y a des autres cas de précaires tel le contrat de fiducie. Il y a normalement un transfert de propriété de la chose. Dans certains cas, le vendeur (aliénateur) à titre fiduciaire reste dans les lieux avec accords du nouveau propriétaire qui va lui imposer une situation de précaire. Le nouveau propriétaire accepte que la première personne reste dans les lieux mais dans la condition qu'elle puisse reprendre la chose à tout moment. A l'origine, il y a aucun contrat puis il y a une protection de la personne installée à titre précaire en lui accordant l'action des contrats innomés. Dans le Bas Empire, le précaire est considérée comme un contrat: il y a une obligation de restitution à tout moment sanctionné par action praescriptis verbis (contrat facio ut facias).

3.     La donation avec charges.

La donation est une libéralité mais avec une contrepartie ici; le donateur transfère la propriété d'un corps et demande aux donataires d'exécuter une prestation en contrepartie soit en sa faveur, soit au profit d'un tiers. Les prestations correspondent aux remboursements de dettes, assurent des aliments jusqu'au décès du donateur; cela correspond au contrat do ut facias car le donateur en cas d'inexécution entraîne un recours en justice (action praescriptis verbis et même le choix avec les deux condictio)

La théorie des contrats innomés est l'oeuvre des jurisconsultes byzantins; elle représente une étape décisive vers le principe de l'autonomie de la volonté. Les contrats innomés entraînent une théorie qui permet de faire prévaloir la volonté de la personne qui s'engageait. Avec les actions liées aux contrats innomés, on fait prévaloir l'intention de la personne contractante (autonomie de la volonté).

 

Section 2: les pactes munis d'actions sont un remède au principe qu'un pacte nu n'engendre pas d'action.

§1. Les pactes adjoints modifient les effets du contrat principal.

A.    Certains en diminuent les effets: ce sont les pactes minutoires (ad minuendam obligationem).

1.     Ils sont conclus au bénéfice du débiteur à qui le prêteur accordera une exception pour repousser la demande du créancier: c'est l'exceptio pacti. Le pacte a pu être adjoint soit au moment de la conclusion du contrat (in continenti), soit un certain temps après (ex intervallo).

Le prêteur va faire adjoindre au contrat principal des clauses qui vont permettre au débiteur d'obtenir en justice un moyen pour repousser la demande du créancier. Dans un procès, il y a le débiteur qui est le défendeur; le moyen de l'exception est utilisable: l'exception de pacte (exceptio pacti). On va adjoindre une convention au contrat soi au moment de sa formation, soit une fois qu'il est déjà formé. A la formation, c'est in continenti et s'il est formé, c'est ex intervallo. Le droit romain accepte donc que le débiteur soit défavorisé même après la formation du contrat et quand le créancier viendra réclamer en justice s'il vient par l'action unique du contrat sans s'occuper du pacte adjoint, le prêteur accordera contre lui l'exceptio pacti pour repousser sa demande. Cela vaut pour tous les contrats (droit strict, unilatéral, synallagmatique...) sont concernés.

2.     Puis les pactes adjoints in continenti et les pactes adjoints à des contrats de bonne foi seront considérés comme intégrés au contrat initial.

Il va y avoir une évaluation ultérieure, les contrats dans lesquels on a adjoint une convention in continenti et les contrats de bonne foi. On va considérer que cette convention est intégrée directement au contrat initial. Désormais, l'exceptio parti fonctionne d'elle même. Dès qu'il y a un pacte adjoint pour diminuer les obligations du débiteur, il obtiendra en justice l'exceptio pacti sans le demander spécialement dans la formule. Elle est de droit. Elle doit être demandée dans les contrats de droit strict (unilatéraux). Jusqu'à la fin du droit romain, le prêteur doit intervenir pour donner l'exception.

B.    Certains en augmentent les effets (ad augendam obligationem): c'est le créancier qui les invoquera car ils augmentent les obligations du débiteur. Il faut ici distinguer selon qu'il s'agit d'un pacte adjoint in continenti ou ex intervallo.

Il y a toujours deux possibilités: il y a le pacte à la formation du contrat et le pacte après la formation du contrat; mais on veut augmenter les obligations normales du contrat donc au bénéfice du créancier. En terme de procédure, le système est différent. Le créancier est le demandeur au procès or le demandeur a besoin d'une action et non d'une exception ainsi le régime diffère selon le pacte in continenti ou ex intervallo. Quand le pacte est adjoint in continenti, il va s'incorporer immédiatement au contrat et sera garanti même par l'action du contrat.

Quand on veut adjoindre ex intervallo, pour avoir un effet juridique, il faut faire naître une action, or on ne peut pas par nous même faire naître une action, et on ne peut faire naître qu'une exceptio pacti. Il sera sans effet: la seule solution est le contrat de bonne foi. Il faut mettre fin au 1er contrat par un accord de volonté et faire naître un autre contrat contenant le pacte adjoint qui augmentera les obligations du débiteur (aucune solution dans le cadre du contrat unilatéral).

§2. Les pactes prétoriens sanctionnent l'inexécution d'une promesse unilatérale.

Classés dans le Digeste sous le nom de récepta, chaque réceptum obéit à des règles particulières.

A.    La promesse de déférer à un serment: c'est le pacte de serment.

1.     Il s'agit d'un serment volontaire qu'il faut distinguer du serment judiciaire.

Il y a à Rome plusieurs types de serments dont certains contiennent le procès Romain. Ce procès peut d'abord faire naître un serment juridique (celui que l'un des parties au procès peut être obligé de prêter dans la phase in judicio à la demande du juge, c'est donc l'une des parties qui s'engage vis-à-vis de l'autre à dire la vérité). Le serment volontaire va intervenir avant le procès quelque soit l'objet du litige et peut être prêté soit par le défendeur, soit par le demandeur. L'une des parties seulement va prêter serment mais il faut un accord des deux parties sur le recours au serment.

2.     Si le serment a été accepté et que l'autre partie ne respecte pas la convention, le prêteur accordera une exception au défendeur (exceptio jurisjurandi) ou une action au demandeur (action de jurejurando).

Le mécanisme diffère selon que c'est le défendeur ou le demandeur qui prête serment. Si c'est le demandeur (créancier), il promet par serment de ne pas poursuivre le débiteur si celui-ci affirme qu'il ne lui doit rien et si malgré cette promesse le créancier va en justice et obtient une action, le prêteur accordera au débiteur (le défendeur) contre le créancier une exception (exceptio jurisjurandi).

Le prêteur va même parfois beaucoup plus loin en refusant de donner une action au créancier, si ce créancier reconnaît devant lui qu'il y a eu serment prêté au préalable. Si le débiteur prête serment de payer sa dette, si le créancier promet qu'il est bien lui même créancier. Dans ce cas, c'est l'action qui change: le créancier qui n'est pas payé va disposer d'une action en justice créée par le prêteur (action jurejurando) qui a pour avantage de dispenser le créancier de la charge de la preuve de sa créance. Il suffit qu'il prouve l'existence du serment préalable pour obtenir la condamnation du débiteur.

B.    La promesse de payer une dette préexistante c'est le pacte de constitut.

1.     La dette est d'abord la propre dette du débiteur.

Il s'agit d'une dette non payée à l'échéance normale: le contrat porte sur un jour et le jour venu, le créancier n'est pas payé. Il accepte de fixer un autre jour (constituere). En général, le délai accordé au débiteur représente une quinzaine de jours, sous Justinien, quand il n'y a pas d'indication on donnera 10 jours pleins au débiteur: conclusion d'un pacte contenant les indications des conditions dans lesquelles la dette est repartie (somme d'argent).

Le créancier non payé au nouveau jour fixé aura l'action de pecunia constituta: c'est une action prétorienne à caractère pénal (condamnation à plus que la valeur de la dette: indemnité au créancier, moitié de la somme qu'il doit recevoir dans le cadre de sa créance). Si le créancier a réclamé alors qu'il ne le pouvait pas, le débiteur obtiendra une indemnisation (1/2 de la somme réclamée à tort). Pour les avantages de formes, il n'y a aucun formalisme particulier exigé. Elle est très utilisée ensuite et en droit prétorien, elle va être utilisée plus que la stipulation ne le sera en droit civil.

2.     Le constitut va jouer en droit prétorien un rôle aussi important que la stipulation en droit civil.

En droit civil, la stipulation continue d'exister mais exige toujours son formalisme. Il existe à Rome le droit prétorien et dans ce droit, le pacte de constitut doit être intégré. Il n'y a pas d'exigence de formalisme et ce pacte va pouvoir être utilisé dans tous les actes exigeant des déplacements rapides d'argent. En même temps, le constitut se modifie et désormais on va pouvoir garantir la dette d'autrui: le constitut devient un procédé de cautionnement: une personne promet de payer pour une autre.

Dans le cadre du cautionnement, l'action sera donnée contre la personne qui aura promis de payer la dette d'autrui de façon à ce que le créancier soit satisfait à l'échéance en se retournant contre la caution. On évite ainsi que le débiteur soit insolvable: action perpétuelle et transmissible. On va pouvoir utiliser cette action dans le cadre de l'extinction d'une dette pour en faire naître une nouvelle (cadre de la novation).

S'il y a une dette ancienne, il y a un accord des deux parties pour l'éteindre et en créer un autre. Si le créancier qui ne serait pas payé à l'échéance vient en justice par l'action de l'ancien contrat comme s'il n'avait pas été éteint, le prêteur va accorder contre lui une exception pour repousser sa demande (exceptio pacti). Il ne peut être indemnisé que s'il utilise l'action prétorienne née de l'accord des parties (action pecunia constituta).

Ce mécanisme explique que dès le 2e siècle après J.C., le constitut devient à Rome le moyen le plus simple est répondu de garantir des dettes. C'est le droit prétorien qui va servir à développer le mécanisme du cautionnement essentiel car la plupart des actes juridiques sont garantis par des cautions.

C.    La promesse de prendre en charge: ce sont les recepta.

1.     Le banquier s'engage à prendre en charge la dette de son client: c'est le receptum du banquier (receptum argentariorum). Justinien le fusionnera avec le constitut, dont il diffère profondément. Si le banquier ne tient pas sa promesse, le client aura contre lui l'action recepticia.

Un banquier avec un client n'ayant pas encore forcément un compte dans sa banque. Ce client est prêt à passer un marché important. S'il y a un besoin d'argent, le banquier va accepter de cautionner ce client en s'engageant à payer la dette que ce client va éventuellement contracter envers le tiers. Le client est tenu vis-à-vis du tiers en vertu du contrat signé avec lui; mais il invitera ce tiers à se faire payer, le client pourra le poursuivre en justice sur la base de l'action née du receptum: action recepticia pour obtenir une indemnisation pour une promesse non tenue.

L'action est rédigée in factum (promesse de cautionner du banquier). Justinien, à la rédaction du Digeste va fusionner ce receptum du banquier avec le pacte de constitut car l'esprit même de ces deux pactes est très différents (mais tous les deux sont des modes de cautionnement). Le constitut à l'origine portait sur une dette individuelle préexistante et le receptum du banquier: dette future.

2.     Le maître d'auberge, d'écurie, de navire doit rendre les choses qui lui sont confiées (receptum nautarum, cauponum, stabulariorum): la responsabilité en ce cas est objective.

Certaines professions sont particulièrement surveillées ou mal considérées car cela est difficile à contrôler. Il y a une prise en charge des marchandises pour être transportées (bagages, animaux à l'écurie) et contrôle difficile durant le transport. Le réceptum commence par la prise en charge de marchandises pour le transport maritime. L'importance est de récupérer ces marchandises en bon état sans perte ni dommage. Le contrat initial est un contrat de louage. On va lui adjoindre un pacte qui augmente la responsabilité (légère à l'origine) jusqu'à empêcher aucun moyen d'exonération.

Dès que les marchandises ne sont pas restituées dans l'état où elle est dépassée, on ne s’intéresse pas aux raisons de non restitution: restitution du prix car la responsabilité est objective (on ne prend pas en compte l'attitude de la personne). Au 1er siècle avant J.C. il y a une atténuation: la responsabilité objective admet une cause d'exonération: le cas de force majeure que nul ne peut prévoir ni empêcher. La condition de la responsabilité objective se fixe.

Le contrat d'assurance qui à l'origine comme toutes les dégradations et admet une exonération en faveur de l'assureur par la suite. On considérera que le récepteur est intégré dans le contrat de location pour ces 3 catégories professionnelles. L'action en justice est utilisée et une action recepticia qui permettra d'obtenir une condamnation pécuniaire au niveau de la valeur de la perte encourue. Le maître de navire, d'auberge, d'écurie devra apporter la preuve (présomption de responsabilité). La personne ayant perdu la chose n'a que la preuve de la perte à apporter.

3.     L'arbitre prend en charge le litige existant entre deux parties: c'est le receptum de l'arbitre.

Très souvent, à Rome, pour éviter un procès, on s'adresse à une personne pour réaliser un arbitrage. L'arbitre étant choisi d'un commun accord entre les parties. Il n'y a pas d'action contre lui s'il ne rend pas d'arbitrage, il y a un moyen de procédure différente, le prêteur intervient par des moyens de contraintes administratives (impérium) en considérant qu'il y a eu un pacte au bénéfice de l'arbitre et que s'il n'a pas rempli sa mission: il y a une amende ou bien on prend les liens de l'arbitre (s'il est corrompu).

Tous ces pactes sont munis d'actions qui montrent que le droit romain a pris en compte toute l'évolution économique et sociale de Rome. Il est donc sorti du droit civil initial et des effets juridiques qui ont été accordés à de simples conventions dont certains ont même servi à peser des principes de droit comme la responsabilité objective. Il manquait alors à créer les quasi-contrats et ainsi faire naître une catégorie nouvelle représentée par un certain type de sanction de justice.