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Il se forme re, c’est à dire que la remise de la chose va entraîner l’obligation de restituer cette chose : on restitue la même chose ou l’équivalent. Dans le droit romain archaïque, la remise entraîne la propriété de la chose : le transfert de propriété sur la chose. Le problème est celui de la restitution effective, il y a une évolution qui va permettre de transférer un droit moins important que la propriété c'est à dire la possession. D’où il existe à Rome deux grands type de contrats réels : le contrat réel de la première génération (transfert de propriété) et le contrat réel de la seconde génération (transfert de possession et détention).

 

Section 1 : les contrats réels de la première génération entraînent le transfert de propriété de la chose remise.

On remet une chose consomptible (détruite) ou non consomptible (qui ne se détruit pas).

§1. La remise d’une chose consomptible : le mutuum.

A.    Le transfert de propriété se fait par la tradition.

1.     La tradition est la remise de la chose de la main à la main qu’on utilise à Rome pour les choses de peu de valeur (res nec mancipi).

La tradition vient du verbe latin tradere (remettre la chose de main à main) : il n’y a pas de rituel à utiliser. Comme c’est une méthode qui n’est pas formaliste, elle concerne les choses qui ont peu de valeur. Tout ce qui n’est pas formaliste est insignifiant : res nec mancipi (sans valeur) pour les choses de la vie courante : transfert entre voisins pour rendre un service. Le mutuum intéresse la chose sans valeur, consomptible (donnée alimentaire, pièce de monnaie en bronze).

Pendant longtemps, il n’y a pas de contrat, pas d’idée de restitution. Les choses bougent quand les pièces de monnaie d’argent sont introduites et influence des provinces grecques : on pense à la restitution de chose équivalente à celle qu’on a reçue : l’enrichissement injuste venant de la Grèce amène l’idée d'un contrat possible avec une sanction en justice. Ainsi va s’introduire une possibilité de demander la restitution : le contrat qui s’appelle le mutuum et qui a des effets particuliers et sa sanction judiciaire : prêt de consommation : pas réservé aux citoyens romains : ouvert à tous, il renforce son caractère utilitaire.

2.     Celui qui remet la chose doit en être propriétaire et avoir la capacité d’aliéné.

Le mutuum est un transfert de propriété (il nécessite un propriétaire : le père de famille est propriétaire en titre des choses). Il doit avoir la capacité juridique d’aliéner : titulaire en droit. En droit romain, seul le père de famille est titulaire de droit, il est sui juris. Les autres membres ne sont pas susceptibles de conclure un mutuum : ceux qui sont sous la puissance du père ou du mari sont les aliéni juris (50 ans et plus). Quand à la chose elle-même, elle doit être naturellement déterminée en nature (quantité et qualité), certaine dans le commerce, doit pouvoir se vendre et faire l’objet d'un mutuum, hors il existe à Rome des choses extrapatrimoniales.

B.    La restitution sera celle d’une chose équivalente.

1.     Car l’obligation qui naît du mutuum est une obligation de droit strict (sacramentum -condictio - condictio certae rei ou certae pecuniae).

L’obligation est forcément une obligation unilatérale : un débiteur et un créancier. On a affaire à une obligation de droit strict : il faut rendre des choses totalement équivalentes à celle qu’on a reçu en prêt de consommation. Il n’y a pas d’intérêt possible en utilisant seulement le mutuum. Dans la procédure formaliste, on utilisera le sacramentum et la condictio. Dans la procédure formulaire : la condictio certae réi ou certae pécuniae.

2.     L’adjonction d’une convention d’intérêts et l’apparition du prêt à intérêt (foenus).

Il est interdit par le formalisme, même de prévoir un intérêt dans le cas des prêts de consommation. Avec le changement de l’économie, la montée en valeur de l’argent, on se pose la question d'un possible intérêt. On commence à vouloir des intérêts et on va être amené à permettre qu’en plus du mutuum on passe une stipulation actuelle par laquelle on promet. Le mutuum dans sa stipulation annexe s’appelle le foenus (le prêt à intérêt). Il y aura de très nombreuses lois qui à Rome vont réglementer un intérêt qui est supérieur à 8% après usure. Sous Justinien, c’est 6% et dès le moment où les intérêts représentent la totalité de la somme prêtée, il cesse d’être dû.

Dans la capacité de prêter et de recevoir un prêt, on interdit au gouverneur de province de prêter de l’argent dans leur province. Il y a de plus une restriction aux capacités de s’endetter en 70 avant J.C. où le sénatus-consulte macédonien défend de prêter aux aliéni juris sans autorisation de leur père à la suite d'un assassinat d'un père de famille par son fils, c’est une raison d’ordre public.

§2. La remise d’une chose non consomptible : la fiducie.

A.    Le transfert de la propriété se fait par un formalisme.

1.     Le principal est celui de la mancipation, car la chose remise est une chose de valeur, une res mancipi. Le transfert se réalise par l’airain et la balance (acte per aes et libram). L’autre cérémonial possible est une sorte de procès fictif : l’in jure cessio.

La chose de valeur est la res mancipi qui nécessite un rituel de transfert : la mancipation. On met sur une balance un poids de métal correspondant à la valeur de la chose : pesée publique avec un témoin et avec une personne qui surveille l’opération : porte balance. L’acte sera per aes et libram (par l’airain et la balance). Il y a toujours 5 témoins qui sont des voisins qui sont là pour attester que le rituel a été accomplit et savoir pour quelle date il a été accomplit. Lorsque ce rituel a bien été accomplit, il transfert la puissance sur la chose.

Cette chose ne se consomme pas, elle ne disparaît pas au premier usage (maison ou fond de terre). A la différence du mutuum, la mancipation est un acte du droit civil réservé aux citoyens romains. Les res mancipi sont réservé aux citoyens romains. Pour qu’il y ait un transfert de propriété romaine, il faut un citoyen romain. L’autre rituel est in jure cessio : il s’agit d'un procès fictif. Il y aurait un transfert de propriété devant un magistrat. On reproduirait la phase in jure du procès, elle intéresse seulement les citoyens romains : la propriété quiritaire sur la chose.

2.     Le contrat de fiducie est formé par les clauses de restitution qui peuvent accompagner le transfert de la propriété. L’action en justice qui accompagne la fiducie est une action de bonne foi : l’action fiduciae.

Le contrat de fiducie est formé par les clauses qui accompagnent éventuellement le transfert. Les clauses imposent restitution ultérieure de la chose transférée. Le contrat réel impose la restitution de la chose. La personne qui reçoit par mancipation une chose en propriété quiritaire en est bien le propriétaire parce que la mancipation transfère par elle-même la propriété. Par la fiducie, ce propriétaire quiritaire s’engage à redonner l’objet, la chose de la mancipation qu’il avait vendu la première fois.

A l’origine de la convention, il y a un accord entre les parties. Elle n’entraîne pas de sanction juridique. Lorsque la restitution n’est pas faite, il n’y avait pas de recours possible en justice. La personne est devenue propriétaire, il n’y a contre lui aucune action possible. Cette convention repose sur la bonne foi de celui qui engageait la chose. Sous la procédure formulaire, on voit naître une action en justice qui est destinée à obtenir la restitution, les clauses deviennent un vrai contrat.

Il porte forcément le nom de l’action en justice : le contrat est la fiducie, l’action est l’action fiduciae. Le contrat est synallagmatique s’il y a une bonne foi. L’obligation réciproque s’il y a deux créanciers et deux débiteurs Mais si le contrat synallagmatique imparfait c'est à dire qu’au moment de la formation du contrat on ne sait pas encore si l’une des parties aura effectivement une obligation.

Il peut être imparfait à cause du temps qui est écoulé entre les deux opérations. Celui qui est devenu propriétaire quiritaire par mancipation a pu garder la chose pendant un certain temps, faire des travaux, c’est à dire des dépenses pour la conservation de cette chose. Quand il va restituer cette chose à son ancien propriétaire, il semblera normal que celui-ci rembourse les frais faits pour la conservation. On ne peut le savoir d’avance. En revanche, il y a obligation de transfert. Une obligation sûre correspond à un débiteur sûr, elle entraîne l’action fiduciae qui est utilisée soit pour récupérer la chose, ou pour obtenir le remboursement des frais de conservation fait sur la chose.

B.    La fiducie est possible dans tous les domaines liés au formalisme.

1.     Dans le droit des personnes, elle sert à l’émancipation.

Dans le droit des personnes on dit l'ex-mancipatio. La mancipatio exclu une puissance pour faire sortir la chose : un aliéni juris est toujours sur la puissance de son père qui cherche à le faire sortir : c’est considéré comme une peine. Le fils a commis un délit et le père ne veut pas être responsable. On va réaliser le rituel en adjoignant les clauses de la restitution, mais le père n’exerce pas cette dernière. Ceci doit se faire à trois reprises pour obtenir une émancipation définitive (cf. le texte des évangiles où il renie 3 fois), dès lors la puissance est éliminée, la liberté de la personne est acquise et elle devra elle même répondre de ses actes.

2.     Dans le droit des biens, la fiducie peut fonctionner avec le créancier ou avec un ami.

C’est le cas ordre moral l’on transfère à son créancier une chose avec la clause de restitution. Le créancier transférera cette chose lorsqu’il aura été remboursé : c’est une sûreté réelle qui permet le prêt d’argent important. Pour la fiducie avec un ami, c’est la même technique, mais la raison est différente : on confie la chose à une personne dont on est sûr car elle « sera en sécurité chez lui » : c’est l’idée du dépôt qui peut fonctionner avec l’immeuble et qui permet à la personne qui reçoit d’exercer tous les droits en cas de revendication sur cette chose.

3.     Les inconvénients de la fiducie : l’aliénateur n’est plus qu’un créancier sans droit de suite sur la chose ni droit de préférence sur le prix.

La technique même de la mancipation puis de la fiducie fait que la personne à qui la chose est transférée en devient propriétaire, elle a sur cette chose tous les droits de propriété et l’ancien propriétaire lui perd ce qu’on appelle le droit de suite et la préférence suite. Elle suit la chose dans d’autres mains si elle est vendue. Il y a une préférence à être payé si la chose vient à être vendu (cas où le propriétaire qui a acquis fait une dette : vente de la maison). Quand le commerce se multiplie à Rome, on considère que les inconvénients sont supérieurs aux avantages : on pense à créer d’autres contrats qui donneraient des effets analogues mais avec des conséquences moins lourdes, il y a un transfert non plus de la propriété mais possession et détention et on voit naître des contrats réels de seconde génération.

 

Section 2 : les contrats réels de la seconde génération entraînent le transfert de détention ou de possession de la chose remise.

§1. Le dépositaire ne peut se servir de la chose qui lui a été remise par le déposant.

A.    Le dépositaire ne peut se servir de la chose qui lui a été remise par le déposant.

1.     Car il doit seulement la garder et la garder gratuitement : c’est le principe du contrat de dépôt ordinaire. Si le dépositaire utilise la chose à son profit, il commet un vol d’usage (le furtum usus). La responsabilité du dépositaire est engagée pour dol ou faute lourde. Le contrat est synallagmatique imparfait.

Dans le contrat de dépôt, il y a deux parties : une personne qui remet une chose (le déposant) et une personne qui reçoit la chose (le dépositaire) pour un contrat dit ordinaire. Quant à la chose remise, c’est une chose certaine, essentiellement un meuble, mais à l’origine, on a pu mettre des choses immobilières en dépôt. Le contrat fonctionne pour le déposant, c’est l’idée de la garde de la chose gratuite qui est l’essence même du contrat. On comprend pourquoi le droit romain va sanctionner la personne qui utiliserait la chose à son profit. Si la personne en fait un usager personnel, elle va commettre un vol d’usage de la chose : un furtum d’usus (vol d’usus). La sanction est une action en justice contre le vol : l’action furti pour obtenir une indemnisation.

Il y a une responsabilité unifiée au caractère gratuit du dépôt. Puisque la personne rend un service gratuit, elle ne sera pas très sévèrement engagée sur le plan de sa responsabilité. Il faut que le dépositaire ait commis une faute grave, c'est à dire une faute lourde correspondant à un dol (mauvaise foi).

La faute lourde -> dol -> mauvaise foi -> responsabilité légère.
                La faute grave -> responsabilité lourde devant les tribunaux.

Le dépositaire peut demander le remboursement de tous les frais pour la conservation de la chose. Le contrat synallagmatique est imparfait : on ne sait pas au moment de la formation du contrat s’il y aura ou non des frais engagés.

2.     Le niveau de responsabilité diffère dans les variétés spéciales de dépôt que sont le dépôt nécessaire, le dépôt séquestre et le droit irrégulier. Le dépôt séquestre donne au dépositaire la possession de la chose, le dépôt irrégulier la propriété de la chose.

Le dépôt dit nécessaire (ou forcé) est effectué en cas d’urgence : en cas d’incendie par exemple où on est amené à déposer des objets chez un voisin et par la même dont la responsabilité sera plus grande que dans le cas d'un dépositaire ordinaire. Le dépositaire sera responsable au niveau de la faute légère : c’est la faute ordinaire dans les contrats : responsabilité ou faute du bon administrateur.

Dans le dépôt séquestre, lié à une action en justice, la chose est litigieuse, elle doit être gardée pendant le procès. Si on peut la confier à l’une des parties, il faut être sur qu’on la rendre. En même temps, il faut protéger la chose elle-même. Le dépositaire dit séquestre va recevoir la possession de la chose : avantage de procédure car la possession donne la possibilité d’obtenir la protection particulière en justice des interdits possessoires alors que non pour le détenteur. A la fin du procès, le dépositaire séquestre devra restituer la chose : action dépositi.

Enfin le dépôt irrégulier où on donne la propriété de la chose. Il correspond à une somme d’argent chez un particulier et où il restitue les mêmes pièces, où il restitue la même chose. Dans ce cas, on lui demande de restituer la même somme, on est obligé de lui donner la propriété et il peut utiliser la somme.

B.    Le commodataire aura l’usage de la chose qui lui est remise par le commodant.

1.     Car le commodat fonctionne à son profit : le commodat est un prêt à usage.

Il s’agit d’une nouvelle forme de prêt à usage avec une chose remise par un commodant à un commodataire. La nature est un meuble (esclave, animale) ou parfois un immeuble c'est à dire non consomptible sauf si c’est une pièce d’argent avec une destination particulière : les mêmes pièces à restituer : exposition de pièces qui doivent être rendues pour elle-même. On ne peut se dégager de la responsabilité : l’action en justice est le commodati.

2.     La responsabilité se situe au niveau de la faute légère. Il peut y avoir le vol d’usage (le furtum usus). Le contrat fonctionne en contrat synallagmatique imparfait.

Pourquoi légère ? Car il y a possibilité d’usage de la chose donc plus de responsabilités. Le commodat est un prêt pour faire usage de la chose. Le furtum usus (vol d’usage) est possible s’il y a un détournement d’usager normal : le commodataire n’utilise pas la chose suivant sa destination (responsabilité délictuelle). L’action commodati sert pour la restitution de la chose. Le commodant en retrouvant la chose peut être amené à rembourser les frais pour la conservation. Dans le contrat synallagmatique imparfait, seule la restitution est obligatoire.

§2. Le gage donne à son bénéficiaire la possession de la chose remise.

A.    Le créancier gagiste a la garde de la chose qui lui est remise.

1.     Il reçoit la possession de la chose : le gage est une sûreté, remis en garantie du paiement d’une dette.

Le gage est un contrat réel, mais aussi une sûreté réelle, il est là pour garantir le paiement d’une dette initiale, c’est une chose remise par un débiteur à un créancier en paiement de la dette pour garantir qu’il sera exécuté à échéance de la dette. On lui donne ainsi la possibilité de pouvoir se défendre contre essentiellement le débiteur qui a remis la chose à titre de sûreté et qui est resté propriétaire de la chose. Normalement, le propriétaire reste possesseur, il la reprend et il n’y a pas de sûreté de dette possible. Le prêteur va demander un usage romain. Lorsque le créancier reçoit la chose, il reçoit une possibilité incomplète (à Rome : elle devient complète après un délai : l’usucapion : 1 an pour les meubles et 2 ans pour les immeubles).

Le créancier est gagiste, il ne reçoit pas la possibilité de l’usucapion car le débiteur doit rester propriétaire de la chose, il sera posé s’il n’y a pas de remboursement à l’échéance. Il y a des problèmes des fruits éventuellement produits par la chose : le créancier gagiste va les percevoir, les imputer sur les intérêts et sur le capital même de la créance : il restera à payer la différence, il n’y a pas d’ordre public. Il peut y avoir des conventions particulières sur le devenir.

2.     La chose doit être restituée et le débiteur ayant acquitté sa dette a une action en justice pour exiger la restitution. Le gage est un contrat synallagmatique imparfait.

La dette est payée normalement à l’échéance, la chose qui a servi de sûreté doit être restituée à l’ancien débiteur par une action en justice contre le créancier gagiste si celui ci refuse de restituer ce sera la pigneraticia née du pignus, directe quand elle se fait pour la restitution de la chose entre l’ancien débiteur et le créancier gagiste. Elle permet d’obtenir la chose elle-même et l’idée quand la chose n’est pas remise dans l’état initial est la responsabilité pour faute légère au niveau contractuel ordinaire du créancier gagiste. Le créancier peut demander le remboursement des frais de conservation : action pigneratrice contraire : contrat synallagmatique imparfait.

B.    Le créancier gagiste pourra dans certains cas mettre la chose en vente s’il n’est pas payé à l’échéance.

1.     Il faut pour cela un pacte adjoint au contrat : le plus usuel est celui qui permet la vente de la chose par le créancier gagiste.

C’est le cas de figure où la dette n’est pas remboursée par le débiteur au créancier. On va donner au créancier gagiste un certain nombre de possibilités destinées à ce qu’il soit dédommagé. Elles ont forcément été passées par des pactes adjoints au contrat initial : la convention entre les parties qui n’ont pas de valeur en eux-mêmes soit dans la stipulation. La convention peut d’abord être que le créancier gagiste pourra lui-même se rendre créancier de la chose or il y a une estimation de la chose car le juge a toujours une valeur supérieure au montant de la dette puisqu’il s’agit d’une sûreté de celle-ci.

Il faut pour équilibrer le patrimoine que le créancier rende au débiteur la différence entre l’estimation et la dette non remboursée pour éviter l’enrichissement injuste. Le pacte adjoint le plus fréquent et celui qui prévoit la vente par le créancier soit à l’amiable, soit par adjudication. Si la vente est réalisée, le créancier se payera sur le prix est à l’opposé, sera restitué au débiteur.

2.     L’interdiction au 4^e siècle du pacte commissoire qui permettait au créancier impayé de devenir purement et simplement propriétaire de la chose remise en gage.

Le pacte commissoire ou la lex commissoria est destiné (sans formalités) au créancier gagiste qui est considéré comme le propriétaire de la chose à la fin de l’échéance. Il doit accepter lorsque le créancier est un homme puissant : le débiteur est poussé à s’endetter pour payer ses dettes antérieures. Pour des raisons d’ordre public, il y a une interdiction au 4^e siècle.

Désormais, il existe un autre moyen de garanties utilisé pour les créances importantes : créé après le gage, c’est l’hypothèque c'est à dire un gage sans dépossession : il n’y a pas de remise de gage entre les mains du créancier. Le débiteur reste propriétaire et possesseur de la chose pour l’utiliser économiquement. Ce n’est pas un contrat réel. Il y a dès lors deux types de sûretés réelles : le gage (sûreté mobilière pour les créances de faibles montants) et les hypothèques (créances de montant élevé où le débiteur reste en possession de l’objet).