Quel est le moyen normal ? Le paiement est le mode normal d’extinction des obligations, ce n’est pas le seul. Il existe un moyen de droit commun d’éteindre une obligation délictuelle ou contractuelle : le paiement. Toute condamnation est toujours pécuniaire. Il existe cependant d’autres moyens d’extinction.

L’extinction de la dette peut se faire par sa remise (fait pour un créancier de renoncer à réclamer le paiement), par la confusion (idée de la réunion en une même personne des qualités du créancier et du débiteur), par la prescription extinctive ou libératoire (une dette s’éteint parce que le délai est échu, il est forclos). Certains procédés permettent d’éteindre des dettes, soit de les faire reconnaître (novation), soit de façon réciproque pour éviter des paiements différents (compensation : système économique de la multiplicité des échanges à partir du 1er siècle avant J.C.)

 

Section 1 : La novation consiste à éteindre une obligation pour lui en substituer une autre.

§1. Nover signifie stipuler ce qui est déjà dû.

A.    La novation se réalise par le moyen d’une stipulation novatoire.

1.     Le principe : on ne peut être débiteur deux fois à cause d’une même chose. Si l’on stipule une chose déjà due, la dette s’appliquera en vertu de cette stipulation et cessera d’exister sur le rapport de droit antérieur.

On retrouve la stipulation qui est une promesse unilatérale. L’idée de base se trouve dans le très ancien droit romain, celui de la procédure formaliste. Une même personne ne peut pas être débiteur double à cause d’une même chose. On va élargir cette idée de base et on va considérer que lorsque plusieurs créanciers stipulent la même chose, ou bien lorsque plusieurs débiteurs promettent la même chose, elle n’est due qu’une seule fois. Il n’y a donc qu’une seule dette.

La conséquence est que s’il y a paiement de cette dette par l’un des débiteurs, où si le paiement est fait à l’un des créanciers, la dette se trouvera éteinte à l’égard de tous les débiteurs ou de tous les créanciers. C’est ainsi que naît la stipulation dite novatoire. Lorsque l’on stipule un contra verbal de stipulation, une chose déjà due, elle va désormais être liée à la stipulation, elle sera due en vertu de cette stipulation. Elle cessera d’être due dans le rapport juridique antérieur. L’obligation antérieure se trouve éteinte.

Dans le droit romain archaïque, ce résultat est atteint sans considération de l’intention des parties. Le mécanisme est lié au formalisme romain, il s’impose aux parties, même si ces parties ne sont pas en accord avec le résultat, elles n’ont aucun moyen d’y échapper parce qu’il s’agit d'un contrat de droit strict. Lorsque les opérations d’échanges sont peu importantes, il n’y a pas de gêne au niveau économique. Le problème est plus important avec le développement économique : garantie de certains contrats par la caution.

2.     Le problème de l’engagement des cautions en droit romain classique.

Une caution est une personne qui se porte garant et qui s’engage avec le débiteur pour garantir la dette de celui-ci. Or à Rome, tous les actes juridiques importants exigent des cautions. La caution s’engage par stipulation et elles promettent la même chose que le débiteur. Le mécanisme de la novation peut s’enclencher lorsque l’engagement est fait après celui du débiteur, l’engagement du débiteur principal va se trouver éteint et la caution ou les cautions vont se trouver à elles seules le but de la dette.

Or une caution n’est là pour payer que si le débiteur est insolvable, on cherche simplement une garantie personnelle pour la dette. La solution est d’engager les cautions en même temps que le débiteur principal par le même acte juridique. Ceci exige la présence des cautions aux côtés du débiteur principal au même moment avec le développement des échanges. On souhaite engager des cautions après le contrat principal et des conditions moins contraignantes. On va donc devoir modifier l’engagement des cautions ou le mécanisme des obligations de novation.

La jurisprudence introduit l’idée que dans certains cas on peut engager des cautions après la signature du contrat principal sans qu’il y ait automatiquement une extinction de la dette et novation (2e avant J.C. et 1ère après J.C.). A l’époque classique, il y a 2 cas : le seul caractère de la distinction est le critère de circonstances (critère de fait) : il y a la stipulation à caractère novatoire et la stipulation qui peut ne pas entraîner une novation. Pour qu’il y ait une novation, il faut qu’il y ait une identité d’objet (toujours la même dette que l’on veuille transférer dans une obligation nouvelle).

B.    La novation exige durant tout le droit classique une identité d’objet.

1.     C’est la même dette qui subsiste, transportée dans une obligation nouvelle : idem débitum. La dette antérieure sera éteinte si l’obligation nouvelle n’est pas valable.

La dette subsiste mais elle est transférée dans une autre enveloppe. Les juristes définissent la novation comme une transfusion d’une dette antérieure dans une obligation nouvelle. Pour pouvoir transférer, il faut éteindre la dette première puis la faire renaître dans son nouvel environnement. Elle exige toujours une extinction préalable de dette (pour toutes dettes : contractuelle, délictuelle, civile, naturelle).

Cette dette va retrouver son énergie naturelle dans un autre rapport juridique, mais quand l’obligation nouvelle n’est pas valable, la dette antérieure restera pourtant éteinte. Soit une femme mariée, elle fait une stipulation novatoire sans l’accord de son mari ou tuteur, elle éteint valablement la dette antérieure, mais elle ne peut en créer de nouvelle.

De même l’esclave (qui n’est pas une personne juridique) fait une stipulation novatoire qui n’aura aucune valeur juridique, la dette antérieure subsiste inchangée. Cette idée de dette identique est très sévèrement appréciée par les tribunaux romains en particulier en matière d’obligations liées à la servitude qui engagent comme le cas d’emprunt.

Soit une personne va promettre à B l’usufruit d'un fond de terre. En accord avec B, la même personne A promet l’usufruit du fonds à C. L’usufruit est une servitude personnelle. Peut-on conclure à une même dette (même débiteur) ? Non, car l’usufruit dépend de la durée de vie de l’usufruitier qui est variable avec la personne.

En justice, on utilisera une exception : l’usufruit accordé à B sera paralysé par l’exception soit de dol, soit de pacte si bien que C pourra bénéficier de cet usufruit conformément à l’intention des parties, mais il s’agit d’une possibilité donnée par le droit romain (prêteur). Il n’y en aurait pas dans le droit civil or la novation existe en droit civil : le droit prétorien joue un rôle subsidiaire de novation.

2.     L’identité d’objet s’efface dans le dernier état du droit romain, car le fondement de la novation devient l’intention de nover, animus novandi (cf. article 1271 du code civil).

On met l’accent sur l’intention des parties. La stipulation elle-même évolue dans un sens où on peut utiliser des termes différents. Il devient plus difficile de savoir si la stipulation est novatoire ou non. La solution est qu’il faut demander aux parties de préciser dans l’acte leur intention de nover. On va pouvoir dans le contrat éventuellement changer l’objet de la novation, changer le même débitum (hausse de la dette ou diminution ; remplacement d'un certain nombre de droit par le droit voisin mais différent).

Cela correspond à l’article 1271 du code civil, et à la fin du droit romain, la novation est un acte courant à l’époque classique de Rome ou l’élément nouveau permet d’effectuer un certain nombre d’opinion juridique imposable sans la novation.

§2. L’élément nouveau de la novation à l’époque classique.

A.    La novation par changement de cause, par adjonction ou suppression de terme, de condition ou de caution.

1.     Changement de cause au sens de source de l’obligation.

La cause efficiente se trouve dans une obligation qui est née par un contrat synallagmatique (de bonne foi). On va transformer grâce à la novation une obligation en la faisant naître d'un contrat distinct (unilatéral). Le second exemple correspond à l’idée d’une obligation naturelle dont relève certaines situations de familles qui ne sont pas sanctionnées par le droit à Rome. Grâce à la novation, on va pouvoir transférer cette obligation naturelle dans une stipulation, on obtiendra une promesse unilatérale de droit civil : sanction en justice.

2.     Adjonction ou suppression d'un terme ou d’une condition : nombreuses controverses sur l’effet de la condition suspensive.

A quoi sert la novation : une dette pure et simple sera transférée dans une autre stipulation dans laquelle on aura inclus soit un terme certain, soit une condition future mais incertaine. Pour certaines écoles de droit, la novation se réalise immédiatement (avant l’arrivée de la condition). La dette ancienne se trouve immédiatement éteinte : le créancier ne peut donc pas réclamer cette dette ancienne en justice, il ne peut pas réclamer la dette nouvelle car elle n’est pas créée. Elle sera créée par l’arrivée de la condition. Si cette condition ne se réalise pas, le créancier ne pourra rien exiger du tout, il aurait donc absolument tout perdu dans ce cas.

Pour d’autres, la dette ancienne n’est pas éteinte, elle subsiste jusqu'à l’arrivée de condition, si elle n’arrive pas, il n’y a jamais d’extinction de la dette ancienne, le créancier a donc une action en justice et peu retrouver sa créance. La jurisprudence détermine que les décisions des tribunaux romains vont tantôt dans un sens, tantôt dans l’autre. Ce sont les juges qui décident au cas par cas.

Au 2e siècle, Gains dit que lorsqu’il y a une condition dans le cadre d'un tel contrat, un créancier qui agit en justice sur la base de l’obligation ancienne peut être repoussé par le débiteur par une exception laquelle, soit l’exception de pacte, soit l’exception de pacte, soit l’exception de dol, ainsi, le débiteur ne paye pas dans le cadre de la condition : relève du droit prétorien, pas dans le droit civil.

3.     Adjonction ou suppression d’une caution.

Il existe un premier contrat dans lequel il n’y a pas de garanties prévues. On doit pouvoir introduire une condition, on va donc faire une stipulation en faisant intervenir dans celle-ci une personne nouvelle (la caution qui va s’engager en même temps que le débiteur principal puis à partir du 1er siècle, on permet à la caution de s’engager auprès du débiteur principal sans que le 1er contrat soit pour autant annulé).

B. La novation avec un changement de personne.

1.     Le changement de débiteur.

Soit une personne A (débiteur) engagée envers un créancier B avec une dette de A envers B. A l’origine, il n’y a que deux personnes. Vient s’introduire une troisième personne C qui n’est pas encore un débiteur mais un tiers qui s’introduit dans un rapport juridique. C promet au créancier B la même dette que le débiteur A avait envers B (idem débitum), la dette de A envers B se trouve éteinte et sera remplacée par une dette de C envers B, C est devenu le nouveau débiteur. A n’a aucun accord a donné, il peut être libéré de sa dette sans le savoir au moment où se fait la novation parce que l’opération se fait en sa faveur, il est libéré d’une dette. Cela correspond à deux cas de figure à Rome : la donation ou la constitution de dot. Le consentement de (A) n’est pas nécessaire.

Pour la constitution de dot, à Rome, la femme amène une dot à la famille du mari. Le débiteur est la femme ou sa famille, le créancier est le mari ou sa famille. Qui est le tiers : personne qui promet de verser à la famille du mari la dot due par la femme ou pour faire une libéralité (on retombe toujours dans la donation) : ou bien C a une dette envers A et au lieu de payer directement sa dette à la femme ou la famille de la femme va la payer à l’homme ou à la famille de l’homme (soit A=femme ; B=homme ; C=tiers).

2.     Le changement de créancier.

B(débiteur) est redevable envers A(créancier). Soit une personne C étrangère au rapport initial va s’introduire et B le débiteur va promettre à C la même chose que ce qu’il avait promis au créancier A. LA dette de B envers A se trouve éteinte et elle est remplacée par une dette de B envers C. C devient le nouveau créancier. Dans ce cas, est-ce que A est au courant ou non ? Est-il avertit ? Oui. Pourquoi parce qu’il ne peut être libéré de sa créance.

Il y a donc passage par la volonté du premier créancier parce qu’on ne peut pas en droit romain jusqu'à la fin de la période classique vendre sa créance. (A ne peut pas vendre à C son actif de créance, on est obligé de passé par la novation : extinction de la première enveloppe pour créer une autre enveloppe qui va permettre de transférer la créance : cession de créance. Au bas Empire, on va permettre la cession directe de la créance. On aura plus besoin de la novation (extinction de la dette pour la faire renaître), mais elle perd l’essentiel de sa fonction représentée par le changement de créancier.

3.     Le changement de créancier et de débiteur.

Soit A débiteur de B créancier. En même temps, C a une dette envers A, C est donc débiteur et A est à la fois débiteur et créancier. A est donc en situation charnière, B est seulement créancier et C est seulement débiteur. Il faut une double opération de paiement d’où le problème de transfert de numéraire et le risque d’insolvabilité. On simplifie le rapport initial en changeant à la fois de débiteur et de créancier pour obtenir un seul paiement.

A qui est débiteur de B va demander à C, son débiteur de s’engager envers B. La dette de A envers B est éteinte, pour B, c’est un changement de débiteur. La personne C va donc promettre à B ce qu’elle devait jusque-là à A, la dette de C envers A se trouve éteinte, pour C c’est un changement de créancier. Il n’y aura plus qu’un rapport unique de C à B. Pour l’un et l’autre, il y aura eu un changement pour B de débiteur, pour C de créancier.

On obtiendra une seule opération juridique finale donc un seul paiement. L’opération est complexe de crédit. L’opération est utilisée par les particuliers pour leur dette, mais également et surtout par les commerçants dans les actes de commerce, elle concerne les particuliers et les commerçants. (origine de la lettre de change). L’époque classique est la grande époque de la novation, car il n’y a pas encore d’autres mécanismes pour la cession de créance.

 

Section 2 : la compensation consiste à éteindre deux dettes jusqu'à concurrence de la plus faible.

§1. Elle n’est admise en droit classique que dans des cas très limités.

A.    Dans les actions de bonne foi.

1.     C’est un mode d’extinction des dettes qui repose sur le fait que deux personnes sont en même temps et respectivement débitrices et créancières l’une de l’autre.

Soit deux personnes engagées entre elles par des liens juridiques, débitrices et créancières respectivement l’une de l’autre, l’échéance des dettes se fait conjointement. Economiquement, il s’agit des frais engagés par les deux parties. Le droit romain a mis beaucoup de temps à accepter la compensation :

Formalisme du droit ancien qui suppose que pour éteindre une dette, il faut un formalisme absolument différent de celui qui a permis de créer la dette ET organisation même du procès romain, dans l’ordre juridique privé, un juge en peut être saisit que d’une affaire à la fois. Il ne peut donc pas dans un même procès régler deux problèmes ensembles : il n’est pas compétent simultanément pour prononcer sur deux affaires.

Il faudra attendre la procédure formulaire et en même temps le droit classique pour pouvoir admettre quelques exceptions à la règle, la première concernant les obligations synallagmatique, celles où le juge a une faculté d’appréciation lui permettant de tenir compte de certaines dettes réciproques.

2.     La compensation dans les contrats synallagmatiques à l’époque classique ne peut se faire qu’entre deux dettes ayant la même source. Quand ceci est réalisé, la compensation fonctionne ipso jure.

Qu’appelle t on deux dettes ayant la même source ? Il n’y a jamais deux obligations ayant une même nature, il ne pourra pas y avoir de compensation lorsqu’il y a deux dettes issues de deux contrats de vente. La compensation ne joue qu’à l’intérieur d'un même contrat. Soit un contrat de vente, il peut y avoir de compensation entre des dettes issues de la vente et celles issues soit d’une indemnité d’éviction, soit d’une indemnité en cas de vices cachés : même enveloppe de nature synallagmatique. Ceci réduit les cas de figure.

La compensation, à l’origine, est un cas de figure très restreint, car son développement est empêché par l’existence de la procédure. Mais lorsque le cas est réalisé, la compensation fonctionne ipso jure : de plein droit. Dans la procédure, il n’est pas nécessaire que le défendeur fasse insérer une exception pour obtenir la compensation, le juge va l’appliquer de lui-même sans qu’il y ait besoin de repousser le créancier qui ne ferait pas rédiger correctement l’intentio.

Le débiteur est donc certain de ne payer que la différence. Il y a un problème de nature lorsqu’il pratique la compensation ipso jure, le juge qui père donc à l’intérieur même d'un contrat se trouve amener à apprécier parfois des dettes en nature et pas seulement en argent, or la procédure amène le juge à apprécier de façon pécuniaire toutes les dettes puisque c’est la marque même de la procédure formulaire. On est amené à compenser des dettes de natures contraire chaque fois ramenée à leur valeur en argent.

B.    Dans les actions de droit strict.

1.     La compensation obligatoire avec le banquier (compensatio argentarii) : le banquier ne peut réclamer que le solde du compte.

C’est l’idée de l’obligation particulière qu’on les professionnels : ici, la banque est une obligation imposée aux professionnels du commerce et de l’argent. L’explication de base est donc que les opérations de débits et crédits au compte d'un client : on inscrit ses créances et ses dettes ; lorsque le solde du compte est débiteur, le banquier peut donc réclamer le paiement de ce solde à son client. On va lui donner une action en justice qui se trouve être de droit strict, donc une condictio : la condictio certae créditae pécuniae.

Cette condictio doit être rédigée en vue d’une certaine demande est l’intention de la formule doit contenir la réclamation du solde débiteur. On va exiger que le chiffre soit rigoureusement exact et le banquier perdra son procès pour une erreur de calcul si la réclamation n’est pas exacte car on considère que la banque a des obligations professionnelles dont celles de tenir exactement les comptes de ses clients.

Le procès sera perdu si le banquier réclame la totalité de la dette sans opérer la compensation avec les créances et le crédit : compensation obligatoire qui entraîne la perte totale du procès. Les créances et les dettes du clients sont de nature contraire. On exige pour la compensation qu’elle soit rigoureusement mise en parallèle : les dettes en nature avec les dettes en nature ; et les dettes en argent avec les dettes en argent. C’est donc le juge qui appréciera la régularité de l’appréciation en argent pour obtenir la condamnation pécuniaire qui est l’appréciation en argent du solde débiteur.

2.     L’assimilation à la compensation : la deductio du bonorum emptor.

C’est l’acquéreur des biens dans la faillite civile : la ventitio bonorum se fait à Rome pour obtenir un seul acquéreur qui achète en bloc le patrimoine du failli pour liquider à sa place la faillite : vente par adjudication (bonorum emptor). L’acquéreur va donc devoir récupérer dans le cadre de la liquidation les créances qui peuvent être encore dues. Or il peut arriver qu’un débiteur poursuivit par le bonorum emptor soit en même temps créancier de la faillite.

Dans ce cas, le bonorum emptor se verra opposer par le défendeur au procès par une sorte d’exception : le déductio qui est en même temps une sorte de compensation : déductio de bonorum emptor. Le défendeur au procès demande de voir inséré dans la formule une clause particulière destinée à modifier la condemnatio de la formule.

La déductio va permettre de rédiger la condemnatio de telle façon que le juge soit amené à condamner seulement à la différence entre les dettes et créances de la personne poursuivie. Doit-elle être précise ou exacte ? Ce chiffre de la différence entre les créances et les dettes n’a pas besoin d’être rigoureusement exact : erreur d’appréciation ou de calcul. Le procès ne sera pas perdu pour longtemps, on sera moins sévère pour le banquier.

C’est donc le juge qui rétablira le chiffre exact. Cette déduction n’obéit à aucune condition particulière en ce qui cerne la clause des dettes, pas plus qu’en ce qui concerne la nature parce que la faillite provoque automatiquement une appréciation générale en argent de toutes les dettes et créances quelque soit la cause et la nature de celle-ci. Sa fonction apparente est une simplification de la liquidation de la faillite.

Sa fonction essentielle est une fonction de protection des créanciers de la faillite, en même temps, des débiteurs parce qu’ils risqueraient de devoir payer leurs dettes sans pouvoir récupérer leurs créances. Il y a une protection du créancier dans le cadre de la liquidation du patrimoine.

A l’époque classique, on constate que la compensation n’est possible que dans des cas limités. Dans la majorité des cas, il y a une solution possible : faire coïncider le même jour les deux procès opposés qui vont se tenir l’un pour les créances, l’autres pour les dettes. Le défendeur qui a donc contre l’autre partie une créance s’efforcera de faire désigner le même juge que dans le procès intenté contre lui par l’autre partie s’il obtient que les deux procès aient lieu le même jour, les parties auront la possibilité d’effectuer le même soir du procès une compensation conventionnelle qui aura le même effet par la volonté des parties, mais elle doit intervenir avant tout début d’exécution de la sentence.

§2. L’introduction de l’idée de dol et la généralisation de la compensation.

A.    L’exception de dol et ses conséquences.

1.     L’exception de dol va permettre d’opérer la compensation dans toutes les actions de droit strict, ceci à partir d'un rescrit de Marc-Aurèle entre 161 et 180.

Cette loi crée une possibilité d'opérer la compensation dans les actions de droit strict. Il y a deux cas possibles dans les actions de droit strict. Désormais, on peut dans toutes les actions de droit strict opérer la compensation entre les dettes et créances. Comment fonctionne le mécanisme de l'exception? Le défendeur qui se prétend créancier du demandeur va faire insérer une exception de dol dans la formule si le demandeur refuse de faire lui-même la compensation entre les deux dettes.

On considérera que c'est une raison d'équité que l'on sera amené à restituer au moins en partie ultérieurement. Pour que le système fonctionne, il faut que les deux créances soient certaines, liquides et exigibles: venues à échéance. En revanche, on ne peut pas exiger l'identité de cause. Automatiquement, la compensation va pouvoir se faire désormais quelque soit la source de la dette c'est à dire la cause efficiente.

Les effets sont extrêmement forts: au 2e siècle, les exceptions lorsqu'elles sont vérifiées en justice vont entraîner l'absolution complète de ceux qui les obtiennent, c'est à dire du défendeur. Elle ne devra rien du tout: la dette est complètement éteinte. Si la créance est plus élevée que celle du défendeur, cette créance sera purement éteinte et le défendeur ne pourra plus ouvrir un procès. Il y a une question de procédure, au 2e siècle, toutes les exceptions proviennent de la même façon. On veut en réalité obliger le créancier demandeur qui a effectué de lui-même la compensation, de façon à venir en justice uniquement sur la différence et le juge aurait simplement à contrôler le mécanisme de la compensation. La différence a été bien appréciée par les parties (contrats synallagmatiques).

2.     Les répercussions éventuelles sur les actions de bonne foi.

Pour les contrats unilatéraux, l'exception de dol a le même effet que la clause de bonne foi dans les contrats de bonne foi. Tout se passe comme si la bonne foi est exigée. On pense que dès la fin du 2e siècle, il y a eu des répercussions sur les contrats de bonne foi proprement dit, c'est à dire que ces contrats de bonne foi aurait désormais admis la compensation entre des dettes de sources contre qui avaient des causes efficientes différentes. A la fin de l'époque classique, la compensation est devenue une pratique habituelle, il lui manque une unification entre tous les types de contrats. Seulement, à la fin du droit romain, sous Justinien avec la généralisation de la compensation, il y aura unification.

B.    L’unification de la compensation sous Justinien.

1.     Elle accompagne la généralisation de la compensation.

Toutes les créances et dettes vont pouvoir être compensées. Il y aura compensation pour les dettes réelles et personnelles quelques soient la source de la créance ou de la dette puisque la notion d'équité reste à la base du système. On retrouve l'exigence de la dette certaine. On va exclure de la compensation deux cas: le possesseur de mauvaise foi (celui qui a acquis une chose d'un non propriétaire et qui connaît le vice d'origine) et le dépositaire (parce qu'il doit toujours rendre sans aucune espèce de contrepartie la chose qu'il a reçue en dépend).

2.     La compensation reste judiciaire, il n’y a pas encore de compensation légale. L’expression ipso jure s’oppose à l’exceptionis ope, et signifie qu’il n’y a plus d’exception de dol à insérer dans la formule, même dans les actions de droit strict.

Un juge reste nécessaire pour apprécier la nécessité ou pas. Il n'y a donc pas de compensation automatique ou obligatoire, même à la fin du droit romain. Il y a beaucoup de discussions parce que les textes romains utilisent l'expression ipso jure (de plein droit). Or en réalité, toutes les traductions montrent que l'expression ipso jure et le contraire d'exceptionis ope (opérant par exception) et qui veut dire que désormais il n'y a plus besoin d'introduire dans le procès une exception pour obtenir la compensation lorsqu'elle est demandée même dans les actions de droit strict.

Le défendeur fera valoir sa créance contre le demandeur au moment où il le voudra dans la procédure. En revanche, les effets sont toujours les mêmes, il n'y a plus de créances du demandeur. Dans tous les cas, il y a une véritable compensation: le demandeur ou défendeur est amené à verser la différence entre les deux créances. Les canonistes introduisent la compensation légale ou de plein droit qui donnera l'article 1290 du code civil.