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A
Rome, pendant très longtemps, convention et contrat ne se confondent pas. Une
convention n’entraîne aucun effet juridique : pour la doter de cet
effet, il faut s’introduire dans un rituel. Celui-ci transforme la convention
en un contrat formel et tous les contrats sont à l’origine à Rome des
contrats formels. Puis d’autres contrats apparaissent pour des raisons économiques
ou psychologiques. Sous Justinien, convention et contrat sont devenus synonymes,
le Digeste reprend les quatre sources des contrats à Rome : ils se forment
par la chose (re), par le verbe (verbis), par l’écrit (littéris) et par le
consentement (consensu).
L’objet
du contrat peut être une dette. Elle peut consister en un transfert de propriété
(dare) ou encore à faire ou à ne pas faire (facere ou non facere). Dans tous
les cas, à la base des obligations, on trouve une notion économique autant que
juridique, la prestation a toujours une valeur pécuniaire. L’obligation a une
fonction juridique, le créancier obtiendra une action en justice pour
recueillir la prestation qui se traduira en argent.
Toutes
les actions qui se rapportent aux obligations sont des actions in personam à
opposer aux actions in rem (sur la chose). L’action in personam aboutit à une
condamnation qui sert à indemniser le créancier lorsque la créance est née
d'un acte volontaire, c’est à dire un contrat d’acte licite :
l’action réi persécutoire. On obtient la valeur de la créance, il peut y
avoir des accessoires quand il s’agit de fruit produit par la créance. Dans
les actions liées aux délits (actions pénales), on obtiendra dans la plupart
des cas au moins le double de la valeur de la créance : sanction privée
qui s’ajoute à la réparation. On y ajoute plus tard les contrats et les
quasi délits, ainsi, à la fin du droit romain, il y a 4 catégories de sources
d’obligations qui se retrouvent dans le code.
Les
contrats sont une des sources des obligations à Rome. Pendant longtemps, la
convention n’est pas considérée comme un contrat. Les deux termes de
vocabulaires ne coïncident pas : la convention est un accord de volonté
qui ne peut pas créer un lien juridique parce qu’il n’y a pas eu encore de
formalisme. Il n’y a pas de sanction juridique possible, une convention
n’est pas un contrat, il faut absolument l’intégrer dans un rituel qui va
donner la valeur juridique qui manque et permettre d’aller réclamer au
tribunal si l’accord entre les parties n’est pas respecté.
Tous
les contrats sont dits formels et obéissent à des solennités bien déterminées
dont le principal est un rituel de gestes et paroles qui servent à former le
contrat. Le formalisme a beaucoup d’avantages, elle donne une grande sécurité
aux deux parties sur le lieu et le temps (les deux parties doivent être présentes
pour former le contrat), la date (on doit se souvenir du moment où il a été
passé : acte solennel), les modalités de l’accord (chacune des deux
parties s'engage sur les éléments précis : le créancier et le débiteur
connaissent des obligations qu’ils viennent de conclure), la preuve (sera
facile de donner des témoins). La théorie des obligations s'appuie sur le
contrat formel.
Il
y a un changement avec le développement du commerce romain, la formation est
plus rapide tout en restant aussi sure. Les mentalités évoluent également, on
est plus sensible à l’intention des parties : il y a une création de
nouveaux contrats qui se font par exemple en remettant une chose à quelqu’un :
le contrat réel.
Il
y a une création d'un contrat consensuel formé sur le consentement des parties :
le consensu de chacun qui est d’accord. Les romains vont disposer de contrat
dont la finalité économique est différente : ils gardent le contrat
formel d’origine qui a pour base deux systèmes différents ou bien un contrat
formel qui se forme par la parole : le contrat verbis est verbale. Le
contrat litéris qui se forment par l’écriture est le contrat litéral d’où
il y a 4 sources de contrats à Rome : les contrats romains sont donc soit
verbis (parole), litéris (écriture), res (chose) ou consensu (consentement).
Dans
le droit de Justinien, le chiffre 4, il y a une base de la classification, au
temps de Justinien, à cause de ses nouveaux contrats, les deux termes de la
convention sont désormais assimilés. Sous Justinien, les deux termes sont
utilisés l’un pour l’autre, dans le même sens du code civil français,
l’article 1101 du code civil : il n’y a point d’aboutissement de
toute cette évolution qui dit que « le contrat est une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres
à donner, faire ou ne pas faire quelque chose ».
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