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Ils gardent longtemps des caractères communs, ce qui en obscurcit l’étude en droit romain. La solidarité associe des créanciers principaux ou des débiteurs principaux, c'est à dire ce qui aura effets sur l'un d'entre eux aura effets sur tous. Le cautionnement associe des personnes qui sont sur un plan principal et d'autres sur un plan secondaire. Il va faire naître à côté du débiteur principal un ou plusieurs débiteurs secondaires qui ne paiera la dette que si le débiteur principal n'est pas en mesure de la payer. Le cautionnement est une sûreté personnelle et la solidarité n'appartient pas à la catégorie des garanties.

 

Section 1 : la solidarité associe entre eux des créanciers ou des débiteurs principaux.

§1. La solidarité doit être conventionnelle ou légale. 

A.    Car normalement, les créances et les dettes se divisent.

1.     La notion d’obligation conjointe.

C'est l'idée que les créances peuvent associer plusieurs personnes: dettes au profit de plusieurs créanciers (cocréanciers) ou dettes qui peuvent peser sur plusieurs débiteurs (codébiteurs). L'obligation entre plusieurs personnes liées est une obligation conjointe. Or en principe, elle se divise entre les personnes. Il y a donc une seule obligation en apparence seulement. En réalité, chacun des créanciers ne pourra agir en justice que pour sa part, chacun des codébiteurs ne pourra être poursuivi en justice que pour sa part.

Cette séparation des obligations se retrouve dans deux grands cas de figure:
1/ les successions lorsqu'une personne meurt en laissant plusieurs héritiers: il y a une séparation des dettes et créances, et l'autre cas.
2/ lorsque par convention, on fait apparaître une pluralité de créances ou de dettes, cette pluralité existant au moment de sa création.

2.     L’exception des obligations indivisibles.

C'est le cas où par nature une obligation ne peut pas être divisée, on ne retrouve pas dans chaque partie issue de la division proportionnellement les qualités et la valeur de l'obligation totale. En effet, il faut quant on divise que chacun retrouve en équité la nature du tout. Quelles sont-elles: construire une maison, constituer une servitude sur un fond, une obligation de payer une somme d'argent qui sera par nature divisible pour faire face à cette division, on va imaginer le mécanisme de la solidarité fait à l'origine pour protéger le ou les créanciers et qui va prendre plusieurs formes: soit pluralités de créanciers, par rapport aux débiteurs, à l'origine par une convention entre eux: la solidarité d'origine est voulue entre les parties.

B.    Les formes de la solidarité.

1.     La pluralité des créanciers ou solidarité active.

Cette solidarité va se créer sur la base de la stipulation de notre contrat verbal contenant promesse de payer. Le rituel doit être stricte. Il faut que les parties soient en présence l'une de l'autre. Les créanciers sont réunis en présence du débiteur. Chacun des créanciers va poser à ce débiteur la même question: "est-ce que tu promets" sans interruption pour qu'ils soient tous engagés. Le débiteur répond après la dernière interrogation au bloc des créanciers: "je promets de donner à vous tous". A l'époque classique, la solidarité active joue un rôle important: un associé peut être désigné pour être le gérant ou représenter les autres. Elle relève donc essentiellement du commerce et des échanges. Elle intéresse moins les particuliers que l'on trouve engagés dans une solidarité passive.

2.     La pluralité des débiteurs ou solidarité passive et la solidarité légale.

C'est le même mécanisme que les stipulations entre le créancier unique qui s'adresse par une question successive et ininterrompue à chacun des débiteurs en sa présence et disent en une fois à fin: "nous promettons tous la même dette". Comme la stipulation évolue, on constate que la solidarité passive évolue. Pour faciliter l'utilisation, on va permettre de s'engager par écrit, et c'est la formule écrite d'engagement qui sera nécessaire pour créer la solidarité.

Cette formulation représente la volonté des parties qui doit être expresse. Ceci explique que la solidarité passive se soit introduite dans les testaments pour faire des legs qui sont des donations. Ce sont les héritiers proprement dits pour être sur que le legs sera fait très souvent. Le testateur introduit la solidarité entre les héritiers qui sont les débiteurs du legs face aux créanciers qui sera le bénéficiaire du legs. A la suite de cette généralisation de son utilisation, que le pouvoir politique va étendre encore la solidarité passive jusqu'à des cas de solidarité légale.

La loi veut protéger et favoriser certains créanciers. Ainsi, la solidarité sera introduite dans certains contrats, lorsqu'ils impliquent la restitution d'une chose et progressivement au commodat dans certains contrats de dépôt de façon à obtenir la restitution obligatoire de la chose. On l'introduit également en matière de mandat, et pour la famille en matière de tutelle que l'on étend à la protection des aliénés. Mais le domaine essentiel est le domaine des délits privés quand il s'agit de réparer les dommages causés aux personnes et les biens. En ce qui concerne la peine (poena) chacun des auteurs devra payer la poena pour le tout: les actions pénales privées sont des actions cumulatives.

Il y a des cas particuliers en ce qui concerne les actions pénales prétoriennes: différence entre la doctrine et la jurisprudence: pour la doctrine romaine, les auteurs ont toujours été tenus de façon cumulative, la jurisprudence aura une autre interprétation, elle considérera qu'on peut appliquer la solidarité en ce qui concerne la poena: distinction civile et prétorienne liée à la mauvaise foi susceptible d'être traitée sous l'angle de la solidarité.

§2. Chacun des créanciers ou des débiteurs solidaires peut réclamer le tout ou être actionné pour le tout.

A.    La pluralité de liens et unité de prestations.

1.     Dans la solidarité active.

a.     La pluralité de liens explique que chaque créancier solidaire peut exiger du débiteur la totalité de la créance. L’unité de prestation fait que le paiement effectué à l’un des créanciers libère le débiteur pour le tout.

Chaque créancier solidaire va pouvoir exiger du débiteur le tout à cause de l'obligation que ce débiteur a envers lui. Chacun des créanciers va pouvoir recevoir le montant de la créance, mais aussi faire remise de la dette, appliquer une novation et aller en justice contre le débiteur. Tous les actes faits par un créancier ont immédiatement leur effet à l'égard d'autres créanciers. Leur droit d'agir va se trouver éteint. Ils vont subir tous les effets juridiques des actions engagées par l'un d'entre eux sans avoir de recours contre celui qui a agit. L'unité de prestation entraîne que la dette n'est due qu'une seule fois donc le paiement sera fait par le débiteur à l'un des créanciers solidaires libérés vis-à-vis de tous les autres.

b.     l’interprétation du mécanisme de la solidarité active par l’idée d’une seule obligation avec pluralité de sujets a été rejetée.

Il y a des interprétations différentes entre pluralité de lien et de l'unité de prestation. La plus courante entraîne une obligation unique avec une pluralité de personne donc de sujets. Un objet unique signifierait que le paiement par le débiteur entraînerait la mort de la créance pour l'ensemble des créanciers. Mais il y aurait eu plusieurs sujets. L'un des créanciers pouvait donc agir pour le tout et recevoir le paiement pour le tout. Il y a une explication possible, mais à rejeter car certains éléments ne correspondent pas: nature des créances.

On constate que chacun des créanciers peut avoir vis-à-vis du débiteur des créances de nature différente. La créance peut être pure et simple pour l'un, conditionnelle pour l'autre. il y aura néanmoins solidarité. Soit un enfant mineur ayant besoin de l'autorisation de son tuteur pour s'engager sans la solidarité passive, il lui faudra autant d'autorisation qu'il y a de créanciers.

2.     Dans la solidarité passive et légale.

a.     Le créancier peut exiger le paiement complet de l’un quelconque des codébiteurs. Tous les autres sont libérés.

Il y a unité de la prestation: la chose due par les débiteurs est due une seule fois. Si un mode d'extinction de la dette se produit entre le créancier et l'un des codébiteurs, tous les autres vont se trouver libéré. Si la chose vient à périr de la faute de l'un des débiteurs, les autres vont être tenus à la dette, même s'il n'y a pas de faute de leur part.

Pour la pluralité des liens, chaque codébiteur est tenu pour le tout envers le créancier qui peut exiger le paiement complet par l'un des codébiteurs de son choix: action en justice pour le tout, or ce procédé entraîne des problèmes dans l'évolution du droit romain. Le créancier va-t-il pouvoir ou devoir séparer ses poursuites notamment pour pouvoir envisager un paiement possible en cas d'insolvabilité du débiteur poursuivi.

b.     Le problème de l’éventuelle division des poursuites : le créancier peut la préférer, les codébiteurs ne peuvent la lui imposer (droit de Justinien).

La solidarité passive est introduite pour éviter au créancier de faire plusieurs recours en justice. Pour éviter de séparer ces poursuites qu'elle a imaginées, si le débiteur poursuivi est insolvable, il n'est pas remboursé; mais surtout le procès a un effet extinctif qui le sera pour tous les débiteurs. La perte du procès libère les codébiteurs.

Cet effet entraîne pour le commerce des effets trop fort par rapport aux créanciers. Il faut attendre la fin du droit romain pour que Justinien apporte un remède à la question. Il décide que le créancier qui n'a pas obtenu le paiement du codébiteur poursuivi va pouvoir se retourner contre les autres. Les codébiteurs se seront donc libérés que quand la dette aurait été totalement remboursée.

Justinien accorde aussi aux créanciers la possibilité de séparer les poursuites: poursuite de plusieurs codébiteurs mais n'y sera pas tenu. Il y a un point de différence avec le cautionnement: le débiteur peut toujours s'opposer à la pluralité des poursuites ni l'exiger: c'est le choix du créancier qui s'impose.

B.    Le recours réciproque des créanciers et des débiteurs solidaires.

1.     La stipulation ne permet pas le recours des cocréanciers ou codébiteurs entre eux. Il n’en ira différemment que s’il existe entre eux un rapport juridique antérieur qui permet ce recours.

La stipulation correspond à un contrat unilatéral. La solidarité reposant sur des stipulations: il n'y a aucun lien juridique qui se créés. Quand l'un des créanciers a été payé pour le tout, les autres n'ont pas de recours pour obtenir leur part. Quand un des codébiteurs a payé sa dette, il ne peut obtenir d'autres remboursements.

La seule exception vient de rapport juridique antérieur à la solidarité qui aurait donc créer entre les personnes un lien permettant ce recours. C'est le cas de la société pour obtenir le remboursement des frais engagés par rapport à l'indivision et le mandat parce qu'on vient en justice sur la base de l'action même du rapport antérieur.

Peut-il y avoir un recours dans le cadre des délits? Non, il n'y a jamais sur un plan légal de recours possible parce que ce débiteur ne peut jamais invoquer de rapport juridique antérieur puisqu'il serait illicite car on ne peut pas s'associer pour commettre un délit.

2.     Le bénéfice de la cession d’actions modifie les effets ordinaires de la solidarité : le débiteur qui a payé se trouvera ainsi subrogé dans les droits du créancier à l’égard des autres codébiteurs.

Un débiteur va payer pour le tout: il va demander à ce créancier de lui transmettre tous les droits et actions en justice que ce créancier possédait contre le débiteur: il va prendre la place de cet ancien créancier: subrogé à celui-ci, il pourra exercer contre les autres débiteurs tous les droits et actions de l'ancien créancier: à la tête d'une série de rapport juridique qui lui permette de se faire rembourser: mécanisme de la cession d'action.

 

Section 2 : Le cautionnement fait apparaître à côté du débiteur principal ou des débiteurs accessoires.

§1. Une origine proche de la solidarité.

A.    Les trois formes du cautionnement.

1.     Le cautionnement naît d’abord d’une stipulation ajoutée à la stipulation principale : les cautions seront les sponsores. Il faut les engager avec le débiteur principal, d’où la confusion relative avec la solidarité.

Une stipulation annexe s'ajoute à la principale: c'est la sponsio. Les personnes qui vont cautionner le débiteur principal sont les sponsores (un sponsor). Ce cautionnement verbal va accompagner une dette principale qui elle-même est née d'un contrat verbal. Or il y a un risque de novation et pour l'éviter, il est impératif d'engager les cautions en même temps que le débiteur principal d'où la confusion à l'origine entre solidarité et cautionnement.

Le formalisme d'engagement de la caution se fait par une stipulation immédiate: "promets-tu la même chose..." Quand la stipulation devient accessible aux pérégrins, le cautionnement s'élargit aux étrangers: fidepromissio: cautions pour ceux qui ne sont pas des citoyens romains. A partir du 2e siècle avant J.C., le système de cautionnement est possible pour la totalité des habitants de Rome. Il devient possible d'engager des cautions après le contrat initial sans qu'il y ait novation: cela facilite la prise en charge des échanges et du commerce par des cautions après les contrats initiaux.

2.     Puis apparaît un contrat verbal particulier, la fidejussion. Elle exprime le jussum, qui est l’adhésion de la caution à une obligation principale préexistante.

Ce contrat appartient à la famille des contrats verbaux. Mais la fidejussion est différente de la stipulation de par sa forme, son domaine d'application et ses effets. En ce qui concerne la forme: c'est l'adhésion (jussum) à un contrat préexistant. Le créancier pose la question: "donnes-tu ton adhésion à tel contrat qui existe?" La personne qui veut s'engager: "je le donne".

Pour le domaine d'application: c'est garantir tout un ensemble d'engagements qui intéressent toutes les formes de contrats et pas seulement la stipulation. On peut cautionner en une dette issue d'un délit civil. L'engagement est plus large, en même temps, plus fort que celui du sponsor, du fidepromissor et va s'insérer dans un ensemble de rapports sociaux et politiques.

3.     Des formes non solennelles de cautionnement existent à l’époque classique : le pacte de constitut ; le receptum du banquier ; le mandat de crédit (mandatum pecuniae credendae).

Le mandat de cautionnement suppose qu'une personne A va donner mandat à une autre B de prêter de l'argent à une 3e personne C pour qu'elle puisse rembourser un prêt par exemple. C devra rembourser B et si ce remboursement n'est pas effectué, B aura contre A un recours en justice sur la base de l'action du mandat (action mandati contraria). La personne qui donne mandat sert de cautionnement: développement au 1er siècle avant J.C. et système utilisable par tous les habitants de Rome. Le mandat est possible entre les absents, il facilite les échanges.

B.    La rigueur initiale du sort des sponsores.

1.     Les cautions sont obligées même si l’obligation principale n’est pas valable.

Les cautions vont se situer dans une situation difficile: le débiteur principal sera amené à payer pour éviter cette vigueur qui s'appliquerait aux cautions. Les cautions seraient engagées valablement même si l'obligation principale s'avère ensuite nulle. Cette obligation est une stipulation (ex: une stipulation initiale faite par un enfant mineur, par une femme sans autorisation). Les cautions qui se sont engagées sont tenues par cet engagement. Quand la première stipulation a été faite par un esclave, les cautions autour de cette stipulation seront tenues si le tribunal le décide.

2.     Les cautions sont obligées pour le tout, le créancier peut demander la totalité de la dette soit au débiteur, soit à l’une des cautions : c’est l’élection.

On considère que le cautionnement à l'origine engage la caution sur le même plan que le débiteur. D'où une distinction difficile avec la solidarité. Le créancier non payé va choisir la personne à qui il va s'adresser pour être payé, le débiteur principal à l'une des cautions suivant la solvabilité: c'est l'élection.

Le paiement par la caution va libérer le débiteur principal et les autres cautions. Cette situation juridique va paraître anormale et contraire au but recherché (prévoir l'extinction de la dette si le débiteur principal ne pouvait pas payer). Il y a à l'origine aucun recours ultérieur: stipulation (contrat unilatéral de la caution qui a payé et ne peut se retourner contre le débiteur principal pour être remboursé).

Il semble qu'il y a un seul élément pour distinguer solidarité et cautionnement: c'est le caractère transmissible ou non de l'obligation crée: cautionnement = engagement des cautions qui est toujours totalement personnel et donc intransmissible # solidarité = engagement transmissible aux héritiers. A la fin du droit romain, ce sera l'inverse.

§2. Le bénéfice de division fut l’élément déterminant dans l’adoucissement progressif du sort des cautions.

A.    La division s’opère de plein droit : la disposition est introduite par la loi Furia de sponsu vers 217 avant J.C.

1.     Quelques aménagements avaient été apportés pour adoucir le sort des cautions : recours contre le débiteur principal - société entre les cautions.

C'est l'idée du recours contre le débiteur principal. Il apparaît vers le 2e siècle avant J.C. Le débiteur principal doit rembourser la caution qui a payé pour lui dans un délai de 6 mois. En cas de non-paiement, on accorde l'action de la loi où la caution: la manus injectio permettant de mettre la main sur la personne du débiteur principal. Il n'y a pas de besoin d'intervention de la justice. Quand l'action formulaire remplace le formalisme, il y a création d'une action en justice pour permettre le remboursement de la dette à la caution.

C'est l'idée également d'une société entre les cautions: quand il y a plusieurs personnes acceptant de cautionner la même dette, ces personnes forment entre elles une sorte de société. L'avantage est de permettre à la caution qui aurait payé la totalité de la dette d'avoir une action contre les autres cautions pour obtenir le remboursement de leur part.

2.     La loi Furia impose au créancier de diviser son action en justice en autant de fractions qu’il existe de cautions au jour de l’échéance. L’engagement des cautions se trouve réduit à deux ans. La loi Furia ne s’applique qu’en Italie.

La loi Furia a une date incertaine, mais qui a des effets certains car le créancier est absolument obligé de diviser ses poursuites. C'est l'idée qu'il y a plusieurs cautions pour la même dette. Ces personnes au moment où la dette vient à échéance vont bénéficier du fait que le créancier va devoir faire autant d'action qu'il y a de cautions vivantes.

En justice, les cautions vont avoir un recours pour exiger cette différence des poursuites par le créancier, mais la loi Furia ne s'applique qu'en Italie et non dans les provinces. Elle ne s'applique qu'aux engagements solennels (sponsio et fidepromissio). Cette loi a donc un but particulier: pouvoir garantir beaucoup plus de dettes qu'autrefois. Le cautionnement s'applique dans la vie juridique courante.

Le cautionnement est donc un moyen pour l'homme politique de se faire des clients qui voteront pour lui car il n'y a pas de parti politique mais une clientèle: les hommes politiques cautionnent les dettes de leurs clients. La loi Furia est destinée à permettre le développement des clientèles d'où sa limitation géographique et sa limitation au contrat solennel d'origine.

La loi va diminuer la durée de l'engagement. Jusque-là, la caution engageait à vie, désormais c'est pour deux ans. L'inconvénient et que le créancier peut être dans une situation assez périlleuse pour lui, en séparant les poursuites, la loi Furia amène le créancier à se trouver en face d'une possible insolvabilité d'une des cautions vivantes. Le créancier va donc perdre une partie de sa créance qui correspond à cette personne insolvable et ne peut pas refaire un procès sur la même chose (effet extinctif de la litis contestatio).

Les créanciers vont donc se détourner des engagements sponsio / fidepromissio et se tourner vers la fidejussion car la loi Furia ne lui est pas applicable: origine du développement de extension de la 2e forme d'engagement solennel. Il y a aussi un adoucissement du sort des cautions: la séparation des poursuites sera possible dans la fidejussi mais elle n'est jamais obligatoire pour le créancier.

B.    La division doit être demandée par les cautions dans le cadre de la fidejussion.

1.     La fidejussion est lourde pour la ou les cautions.

La caution peut être amenée à payer l'intégralité de la dette car le créancier peut choisir le débiteur principal ou la caution. On va considérer que le débiteur principal, s'il est solvable doit être sollicité en premier pour rembourser. Ce serait une injure que le créancier s'adresse en premier à la caution. Le débiteur ainsi dédaigné aura en justice l'action d'injures contre le créancier.

S'il y a plusieurs cautions: le créancier peut exiger la totalité de la dette à l'une des cautions, les autres seront libérés. Mais ce mécanisme a des effets trop sévères d'où le développement avec l'introduction dans le cadre de la fidejussion des dispositions très voisines de celles de la loi Furia.

2.     Une loi d’Hadrien introduit le bénéfice de division dans la fidejussion.

Hadrien (139-118). On va copier la loi Furia: introduction du bénéfice de division dans la fidejussion: le créancier partagera ses poursuites entre les cautions présentes (vivantes) et solvables. L'insolvabilité d'une caution ne se retourne plus contre le créancier mais contre les autres cautions. Mais la division ne s'impose pas (différence avec la loi Furia). Les cautions doivent la demander s'ils la souhaitent au moment où le procès s'ouvre pour que les positions des parties soient communes dès le début.

Quand il y a une absence de demande (par négligence par exemple) dans ce cas-là, une caution est amenée à payer pour le tout, on ne considérera pas ensuite qu'elle a payé indûment, elle n'aura pas de recours sur la base du paiement de l'indu.

Le bénéfice de division va faire perdre beaucoup d'intérêt au bénéfice de la cession d'action: possibilité pour la caution qui avait payé la dette de se trouver subroger dans les droits du créancier et d'exercer contre les autres cautions les actions du créancier initial. Cette possibilité subsiste mais perd beaucoup de son importance à partir du moment où il est plus favorable aux cautions de demander division des poursuites, ce qui permet à chaque caution de ne payer que sa part.

La jurisprudence va introduire l'idée que les cautions vont avoir contre le débiteur principal une possibilité d'obtenir un recours sur la base de l'action du mandat ou l'action de gestion d'affaires à condition que ceci soit demandé dans la phase in jure du procès.

C.    Le bénéfice de discussion s’ajoute au bénéfice de division sous Justinien.

1.     Trois procédés de cautionnement sont conservés dans le droit de Justinien : la fidejussion ; le constitut ; le mandat de crédit.

Il reste une forme solennelle: la fidejussion et deux formes libres: le constitut et le mandat de crédit. Pour qu'il y ait cautionnement, il faut une dette principale valable et la caution ne peut engager davantage que le débiteur principal. L'engagement sous Justinien est perpétuel et transmissible (contraire à l'origine) car désormais, le cautionnement est bien distingué de la solidarité.

2.     Le bénéfice de division est accordé à toutes les cautions, et une procédure d’ordre est organisée au 6e siècle. L’obligation des cautions est affirmée comme subsidiaire, le cautionnement personnel prend une allure moderne.

On unifie le cautionnement en accordant à toutes les cautions la même chose: le bénéfice de division des poursuites correspondant à la forme de l'engagement initial. Un bénéfice est une exception qui doit être invoquée par le défendeur au procès contre le demandeur. Justinien organise une procédure d'ordre: le créancier devra suivre un ordre précis dans ses demandes et dans ses recours.

Il doit d'abord poursuivre le débiteur principal (bénéfice de discussion). Si ce débiteur principal n'est pas solvable ou partiellement, il y aura ensuite recours pour être payé par les cautions. L'engagement des cautions est devenu subsidiaire et affirmé comme étant un moyen de garantie des créances: apparition aux côtés d'un débiteur principal des débiteurs secondaires.