Dans l'ancien droit français, il y a une notion d'obligation sur la base des contrats et des délits. L'ancien droit français est tributaire du droit romain, mais c'est d'abord celui des Francs (droit germanique). Le droit est très formaliste mais il est beaucoup plus rudimentaire que le droit romain. Ce formalisme se maintient dans le droit de la Gaule jusqu'à la fin du 11e siècle, il y a encore dans le droit qui régit les rapports entre les personnes sur la base de la féodalité, le droit féodal est la 3e composante de l'ancien droit français.

Le droit romain influence l'Italie, le sud de France (pays de droit écrit), quant au nord de la France, il est influencé par le droit germanique (pays de coutume). Le droit romain va s'introduire progressivement dans le domaine des contrats et des délits. La diffusion est facilité par le fait que le droit romain imprègne le droit de l'église qui s’intéresse aux contrats et aux délits car il s'intéresse à l'idée de la faute (péché) et influence le droit canonique qui va permettre la transformation de certaines règles du droit romain en accentuant l'importance du consentement: progression dans les contrats consensuels et importances dans les délits de l'intention de nuire: sanction plus lourde que l'imprudence ou la négligence.

Le droit canonique est présent du 12e au 14e siècle, après le 14e siècle, le droit romain l'emporte dans le midi de la France et progresse dans le Nord. Au 16e siècle, il y a une seconde renaissance du droit romain, car en Italie on revient aux sources de l'antiquité: la renaissance: réexamen du droit romain et de tous les contrats et délits entraînant un droit nouveau sur la base de la préparation de l'unité juridique de la France.

§1. L’interdiction du prêt à intérêt entre particuliers dérive du mutuum.

A.    La prohibition de l’usure.

1.     Elle émane de l’Eglise catholique pour qui l’argent est stérile.

Ce que l'on appelle l'usure (maintenant environ 20%). Ici, cela signifie toute espèce de taux d'intérêt faible (0,5%) parce que les canonistes analysent l'usure par rapport au droit romain et par rapport aux prêts à intérêt tel que le droit romain l'avait imaginé. Pour l'Eglise, l'argent est forcément non productif d'intérêts parce qu'il y a impossibilité pour l'argent de se reproduire: improductivité juridique et ils vont reprendre toute l'analyse du mutuum en droit romain, il inclut un transfert de propriété par la même, celui qui prête l'argent n'en est plus propriétaire et n'a plus aucun rapport juridique avec l'emprunteur.

Cet emprunteur a reçu la propriété de la chose elle-même et fournit le travail pour mettre en valeur la chose: réuni les deux éléments de la productivité (Celui qui a prêter l'argent ne peut plus prétendre à un profit: pas une analyse économique, mais juridique). Cela vaut entre tout particulier, de personnes privées à personnes privées non commerçantes: il y a une grande différence avec le droit français.

En effet, les canonistes vont trouver licite les profits réalisés et les commerçants, les profits faits dans le cadre des sociétés tels que les bénéfices faits par les sociétaires. Dans le contrat, la personne qui amène un capital en restera propriétaire: il n'y a aucune séparation entre prêteur et emprunteur. Quant au travail, il est réalisé par les associés eux-mêmes. Tous les associés peuvent donc bien prétendre au bénéfice: au profit à titre de participation à la vie économique de la société.

A partir de là s'introduit la dissociation entre l'idée des profits liés au commerce et le profit réalisable dans la vie civile qui se trouve interdit: moyen pour cantonner cette interdiction et pour obtenir malgré toute une rémunération de l'argent.

2.     Les succédanés de la stipulation d’intérêts : dommages et intérêts, vente à réméré, mort-gage et vif-gage.

C'est la technique des dommages et intérêts qui est la suite d'un procès, pour le retard mis à l'exécution du contrat. Tout contrat de prêt comporte une échéance, volontairement le débiteur prend du retard dans le paiement, ce qui entraîne le créancier à faire un recours et obtenir par jugement une réparation pour retard dans l'exécution mais le manque à gagner des intérêts de l'argent placé. L'Eglise a toujours considéré comme licite cette technique.

C'est à partir de là que les canonistes vont préciser la notion de dommages et intérêts vue par l'Eglise. Les canonistes considèrent que dans les dommages et intérêts, il y a à la fois la réparation du dommage issu du retard dans le remboursement, mais également toute la réparation du profit que l'on a perdu durant cette attente.

Ainsi, le dommage est le fait que le créancier a pu être lui même obligé d’emprunté pour satisfaire à ses propres échéances: le damnum emergens. Les profits que l'on n'a pas réaliser: le lucrum cessans, c'est le fait que le créancier aurait déjà réinvestit son argent s'il avait été payé au bon moment. Les canonistes imposent l'idée que les dommages et intérêts comportent toujours deux éléments constitutifs qui peuvent être séparés par les tribunaux; mais que la véritable indemnisation passe par la réparation de ces deux éléments réunis.

Il y a 3 autres méthodes plus simples:

*la vente à réméré: idée que l'on va vendre avec la possibilité de reprendre la chose (idée de fiducie): prêt sous forme juridique d'une vente avec une clause dans le contrat qui permet pendant un certain temps de pratiquer le rachat. Normalement, il y a aucun intérêt. En réalité, quand on rembourse, on paye les frais de conservation de la chose largement estimés qui représentent l'intérêt de l'argent traité.

*le mort gage et vif gage repose sur le gage: le créancier obtient un intérêt sur sa dette. La mort se fait pour la perception ou non d'intérêt représenté par la production de gage. Le gage est un fond de terre ou un immeuble productif.

Dans le mort gage, il y a donc bien un emprunteur et un prêteur, comme sûreté, le créancier reçoit le fond de terre ou l'immeuble et emprunteur continue à percevoir les fruits. Ce gage appartient au créancier, c'est la seule technique licite.

Dans le vif gage, c'est la même chose sauf que les profits vont au créancier: gage et vivant pour lui, l'Eglise considère ce contrat comme entaché de l'usure et le prohibe régulièrement: d'où la nécessité d'élaborer une autre technique économique: les rentes (charges réelles sur les immeubles qui permettent à partir du 12e siècle de réaliser soit les opérations de crédit, soit les opérations de prêt pour les créanciers).

B.    L’introduction de la rente à prix d’argent.

1.     C’est l’une des deux rentes apparues au Moyen-Age, l’autre est appelée rente de bail d’héritage ou rente foncière.

L'héritage est un immeuble destiné à être transmis. Le bail d'héritage est le fait que l'on va aliéner cet immeuble et non pas par une vraie vente mais par un bail perpétuel à cause du problème de l'économie du moyen âge. Il y a peu d'argent en circulation et on n'a pas forcément besoin de capital: on préfère de beaucoup une somme versée régulièrement et qui le sera perpétuellement et qui permettra dans le patrimoine de prendre la valeur de l'immeuble aliéné: c'est l'idée de la rente de bail d'héritage (ou rente foncière). L'immeuble que l'on possédait est sorti des mains du propriétaire. La rente est un droit réel, accessoire mais pèse sur l'immeuble car s'il est impayée, le créancier fera son action en justice comme une action réelle qui sera effectuée contre l'immeuble.

2.     La rente à prix d’argent se rapprochera du prêt à intérêt à partir du 16e siècle.

C'est la technique inverse: opération où l'on a besoin d'un capital. A partir du 13e siècle, les besoins d'argent immédiat se font plus grand: reconnaissance économique et seigneurs ont besoin de beaucoup plus d'argent: emprunt aux bourgeois dans les villes. Les seigneurs possèdent des immeubles, mais ne veulent pas les vendre sans dessaisir: on imagine la technique dans laquelle ils empruntent en garantissant le remboursement par un versement annuel: rente qui représente une partie des revenus de leurs immeubles et de leur fond: on ne rembourse jamais la somme totale (rente à prix d'argent).

Pour être licite, l'Eglise exige que cette rente soit donc assignée sur un immeuble: bien un droit réel qui pèse sur l'immeuble. Pour qu'il n'y ait pas d'usure, l'Eglise exige en même temps qu'on ne puisse jamais obliger le débiteur à rembourser en une seule fois si bien que le créancier ne peut pas rentrer dans ses fonds au moment où il le souhaite: cela durera jusqu'à la révolution française après quelque aménagement avec la seconde renaissance du 16ème siècle et l'adaptation de l'économie.

§2. L’obligation générale et l’obligation spéciale font renaître l’hypothèque romaine.

A.    Seule l’obligation spéciale donne d’abord le droit de suite.

1.     Elle permet au créancier impayé à l’échéance de se mettre en possession de l’immeuble pour le vendre.

a.     L’obligation de tous biens (obligatio bonorum) désigne l’obligation conventionnelle par laquelle le débiteur s’engage à acquitter le montant de sa dette, sur tous ses biens. Elle se divisera en obligation générale et spéciale.

Il y a au 12e siècle (première renaissance du droit romain) une formulation générale donc des notaires: obligation de tous les biens: donner une garantie pour le créancier à l'échéance, le débiteur s'engage sur l'ensemble de son patrimoine à régler la dette à l'échéance. Il y a aussi l'influence du droit romain où on trouve une clause de ce type car les notaires croient que cela est nécessaire à la validité du contrat.

A la fin du 12e siècle, l'obligation de tous les biens se divise en deux branches: obligation générale qui pèse sur le patrimoine en général ET obligation spéciale qui pèse sur un immeuble en particulier. Le débiteur reste en fonction des biens obligés à la dette; il en reste en même temps propriétaire. Il peut continuer à utiliser son patrimoine ou l'immeuble affecté et éventuellement les obliger à une nouvelle dette.

b.     L’obligation spéciale permet au créancier impayé de se comporter en créancier gagiste à l’échéance de la dette : il a le droit de suite et le droit de préférence.

L'obligation spéciale est une base de renaissance dans l'hypothèque dans le droit français. Si la dette n'est pas payée à l'échéance, celui qui bénéficie de cette obligation spécifique va pouvoir se mettre en fonction pour le vendre ou le faire vendre (le détenteur de l'immeuble: droit de suite retrouvé).

Sur le prix de vente, le créancier pourra être payé avant les autres (droit de préférence), qui ont une obligation sur le même immeuble, mais à une date postérieure; avant les créanciers qui ont une obligation générale et avant les créanciers chirographaires. Les titulaires d'une obligation générale n'ont aucun droit de préférence sur le prix sauf en Normandie (régime particulier de propriété et d'hypothèque)

2.     l’obligation générale fera revivre l’exécution sur les immeubles, c'est à dire la saisie immobilière.

a.     Les immeubles appartiennent à la famille et au seigneur : on ne peut donc saisir que les meubles.

Reflet de la structure familiale et foncière de France: immeuble va aux héritiers. on ne peut pas saisir ces immeubles. Ils appartiennent en général à un seigneur féodal. Il y a donc un domaine utile et un domaine éminent ou direct (celui de la propriété du seigneur). On considère qu'un immeuble est prioritairement la propriété du seigneur, de la famille ensuite. L'individu lui-même ne peut être propriétaire que des meubles (éléments personnels). Généralement, on ne peut hypothéquer les meubles, mais les aliéner (contraire du droit romain).

b.     Dès le 16e siècle, exécution sur les immeubles : saisie-vente par adjudication (édit des criées de 1559) ; le décret transfère la propriété et purge les charges réelles sauf le cens.

Les mentalités changent et à cause de la crise il y a besoin d'argent au 16e siècle. La féodalité est en baisse. On introduit les immeubles dans la circulation générale des biens. Le crédit est efficace s'il y a une saisie des immeubles: saisie réelle. La procédure est très lourde et complexe et pour ne pas les multiplier les saisies par huissiers ou sergents, il y aura des publications obligatoires de saisies avant d'aboutir à la vente aux enchères de l'immeuble: la criée. En 1559 est publié l'édit de la criée.

Le Roi de France réglemente la procédure par l'édit de la criée car des abus ont existé. La criée est un acte d'adjudication (décret) qui transfère la propriété de l'immeuble à celui qui a obtenu l'échéance. Ce décret débarrasse l'immeuble de toutes les charges réelles qui pourraient peser sur lui: la purge de l'immeuble. L'obligation générale à la base de la saisie est anéantie, toutes les rentes, charges réelles disparaissent. Seule restera comme charge réelle la marque de la féodalité: le cens imprescriptible car il marque le propriétaire éminent de l'immeuble (le seigneur féodal).

B.    L’hypothèque conventionnelle est un contrat solennel.

1.     Car l’acte authentique sera exigé pour la conclure.

a.     La règle est fixée au 16e siècle.

A l’inverse, tout acte authentique entraîne l’obligation générale. Désormais, il y aura une obligation dans certains cas de passer par le notaire pour passer un acte authentique afin d'établir l'hypothèque. Il y a une évolution au 16e siècle à la suite d'une ordonnance royale: l'ordonnance de Moulins de 1566 qui oblige à passer un acte écrit pour tout contrat qui entraîne une valeur en argent de 100 livres. Il doit y avoir une preuve écrite équivalente aux contrats importants (avec une valeur importante).

Inversement, tout acte notarié entraînera constitution d'hypothèque: c'est une sécurité pour les transactions et une raison de passer devant notaire pour obtenir automatiquement une hypothèque sur un bien spécial ou une hypothèque générale.

b.     Il existe aussi l’hypothèque judiciaire et l’hypothèque légale comme en droit romain.

L'hypothèque judiciaire: tout jugement porte en lui-même une garantie pour son exécution, le paiement de la sentence est garanti par l'hypothèque sur le bien condamné.

L'hypothèque légale: elle est attachée à certains actes aux bénéfices de certaines personnes: question de protection: femme mariée sur les biens de son mari et enfant mineur (sous âgés).

L'hypothèque fiscale: hypothèque privilégiée par rapport aux autres qui concerne les droit du Trésor sur les biens du contribuable: pas de changement en ce qui concerne la forme.

2.     L’hypothèque n’est plus analysée par une partie de la doctrine des 17e et 18e siècles comme un gage différé.

a.     Car le créancier impayé ne peut plus de lui-même se mettre en possession de l’immeuble hypothéqué : il doit faire pratiquer une saisie immobilière, qui sera suivie de la vente en justice. La fusion de l’obligation générale et de l’obligation spéciale donne à l’hypothèque ses caractères spécifiques : droit de suite, droit de préférence, rang hypothécaire.

Désormais, le créancier ne peut plus de lui-même se mettre en possession de la chose hypothéquée pour la vendre: on voit les progrès de la justice publique: on exige désormais que ce créancier impayé passe par l'office d'un huissier de justice pour faire faire une saisie: saisie réelle (de la chose). On va pratiquer ensuite l'adjudication, c'est à dire la vente aux enchères à la suite d'un très long processus: on aboutira ainsi à une vente par décret.

A partir de cette procédure, on va voir la fusion progressive entre obligation générale et obligation spéciale pour former l'hypothèque au sens propre du terme. Elle revient dans le langage juridique avec deux caractères du droit romain: droit de suite et droit de préférence avec l'idée du rang de l'hypothèque et d'un ordre entre les créanciers.

b.     Les hypothèques sont occultes. L’acquéreur d'un immeuble peut faire pratiquer un décret volontaire qui lui permet de connaître la véritable situation de l’immeuble acquis. Les conservations des hypothèques furent créées en 1771 pour recevoir les oppositions des créanciers.

La question de mentalité est traduite par l'idée du secret des fortunes, les gens endettés sont essentiellement la noblesse; or elle ne veut pas que l'on sache qu'elle emprunte à la bourgeoisie: nombreuses dettes, ce qui fait que la royauté échouera dans toutes les tentatives pour rendre les hypothèques publiques: ce qui amène à des techniques particulières.

Tout acquéreur d'immeuble peut très bien ignorer les hypothèques. Il risque de se voir réclamer la dette hypothécaire après avoir payé le prix de l'immeuble: technique imitée de la procédure du décret. On pratique un décret volontaire né de la volonté de l'acquéreur qui va offrir le prix d'acquisition aux créanciers s'il y en a et il faut donc les faire connaître: offre du prix aux créanciers, encore faut-il qu'il se découvre: doivent faire opposition, mais il y a un délai pour le faire: ils doivent dire s'ils acceptent le prix ou non; si non, il y a surenchère qui est fixée au 10e du prix offert par l'acquéreur.

Si les créanciers acceptent, l'acquéreur pourra immédiatement les rembourser sinon, il y a des nouvelles enchères (du 1/10e) mais si elle n'est pas plus élevée, c'est le créancier qui a offert qui est obligé d'acquérir l'immeuble (idée de l'ancien droit). L'acquéreur de l'immeuble est libéré de son acquisition et le créancier, lui, obtient l'immeuble et pour se faire connaître, ils ont du se faire inscrire dans un bureau particulier que l'on a créé définitivement au 6e siècle, le bureau des hypothèques, origine du mécanisme des conservations des hypothèques (Loi de 1855 qu'amène le législateur).