LA LIBERTE DE CONTRACTER

Influencé par la philosophie du 8e siècle, elle fait l'objet d'un certain nombre de critiques qui amène des évolution et une restriction. Le champ d'application de liberté contractuelle. Le principe repose sur une liberté individuelle qui se trouve remise en cause.

A. Le fondement du principe.

@. Les postulats.

Il y a la liberté naturelle de l'homme: l'homme naît libre et n'est assujettis qu'aux obligations auxquelles ils consentent. Il y a ensuite le contrat social qui est la seule justification des contraintes qu'impose la vie en société. L'homme ne peut s'enchaîner que par sa volonté, la loi vent du contrat social, c'est un phénomène du 18e siècle.

Il y a enfin le libéralisme économique qui consiste à laisser faire et laisser passer librement. C'est d'abord, un principe qui a pour effet de libérer et accélérer les échanges, et qui s'est développé contre la main morte de l'Eglise. Il faut permettre aux hommes d'aménagés leurs échanges et de les aménagés comme ils l'entendent. Une obligation imposée est injuste, l'obligation consenti est toujours juste. Fouillé dit "contractuel est juste". La philosophie Kantienne énonce que "quand quelqu'un décide quelque chose à l'égard d'une autre, il est toujours possible que fasse quelque injustice", mais toute injustice est impossible quand il décide pour lui-même.

Chacun est libre et capable de sauvegarder ses intérêts. Le jeu des initiatives individuelles assurera la prospérité, l'équilibre économique. Il y a une notion de marché avec la loi de l'offre et de la demande. Il assure juste le prix, c'est à dire l'adaptation du prix à la valeur du Bien de même que la production des biens. L'intérêt général est la somme des intérêts individuels en poursuivant des intérêts personnel et sera l'intérêt général qui est conçu comme absolu, une justice.

@. Critique dogmatique et empirique.

Elle provient de l'idée du 19e et du 20e siècle sous l'influence de la doctrine socialiste et marxiste qui ont eu des conséquence sur le concept de contrat. L'idée est que la liberté individuelle conduit à des excès, des abus. Notamment en matière sociale. L'inégalité économique a pour conséquence que l'un dicte sa loi à l'autre.

Cette constatation des excès a donc conduit à ce que l'exploitation des contrats soit faite de l'homme par l'homme. Elle est conduite dans le but de rendre l'homme meilleur. A ces doctrines, il faut ajouter les idées philosophique et psychologique qui ont tendance a rejeté les postulats des libertés individuelles. La théorie freudienne est psychologique.

Les diverses doctrines font que progressivement, la nécessité de protéger certains, imposent des restrictions à la liberté contractuelle d'abord pour le contrat de travail où une réglementation s'oppose à la liberté des employeurs. Il y a inégalité entre professionnel et consommateur. On essaye de sauvegarder la partie économique la plus faible. Le contrat de dépendance montre qu'un commerçant peut dépendre d'un commerçant plus puissant, c'est le contrat de franchise. A cela s'ajoutent des nécessités sociales telles que l'assurance, la protection contre la maladie, la vieillesse, le chômage qui obligatoirement restreignent l'étendue des libertés.

B. L'étendu de la liberté.

@. Le contenu.

Il faut bien comprendre qu'en dépit de tout ce qu'on a pu dire, la liberté contractuelle n'a jamais été absolue. L'article 1134 et l'article 6 démontrent qu'il y a toujours eu des textes qui restreignait la liberté contractuelle. A l'époque du code civil, l’exception de l'ordre public tente à devenir la règle. La liberté de contracter implique de passer ou ne pas passer le contrat dès lors certains contrats ou clauses du contrats sont interdits.

C'est l'exemple du contrat qui équivaut à une entente pour porter atteinte à la concurrence, entre l'entreprise pour permettre que prix soit imposés. Il y a aussi la clause monétaire, dans le droit interne, où on ne peut prévoir une clause de prix sur la valeur de l'or. On trouve également la clause compromissoire entre le non commerçant, c'est la clause par laquelle les parties décident par avance qu'en cas de différence sur les contrats, ou sur l'exécution du contrat, on passera devant des arbitres. Certains contrats sont imposés: c'est le cas du contrat d'assurance.

Il y a enfin le droit de préférence que donne le droit d'immeuble. Le louage étant soumis à la loi de 1989, si le propriétaire décide de vendre, il doit obligatoirement proposer au locataire: c'est le contrat d'imposer. Il y a en plus le droit de préemption.

La liberté contractuelle devrait impliquer que chacun puisse choisir le contenu de son contrat. Dans le code civil, à l'origine, il y a des dispositions supplétives. Maintenant, le législateur intervient et réglemente certaines clauses du contrat c'est à dire le contenu lui-même de la convention. Le prêt a un consommateur doit faire objet d'un examen préalable dont le contenu doit être précis et réglementé pour la vente de fond de commerce, le contrat doit contenir certaines mentions obligatoires.

Ces différentes constatations résultent du développement de l'ordre public qui représente l'ensemble des textes (lois, décrets, règlements communautaire...) impératifs auxquels on ne peut déroger.

@. Le développement de l'ordre public.

Accru à partir de la seconde guerre mondiale, l'état intervient directement soit dans l'économie, soit dans le but de protection. D'une part, il existe l'ordre public de direction et d'autre par, de protection.

1. L'ordre public de direction.

L'état s’immisce dans l'organisation de production et de distribution des biens et service. Le fonctionnement a une influence sur le contrat. C'est l'exemple des nationalisations qui ont pour effet l'utilisation de contrat forcés parce que le fonctionnement équivaut à une expropriation soit directe, soit par l'achat de l'état de cette entreprise, soit des parts sociales détenus par les associés et actionnaires des entreprises.

On peut aussi prendre l'exemple des monopoles. L'état crée pour intervenir dans certains domaines qui paraissent relevé du service public (gaz, électricité, transport par rail...) Cela interdit la formation d'un contrat de droit privé. Pendant toute une période, l'état intervenait sur un prix, une ordonnance après la seconde guerre mondiale du 30.09.45 lui permettait de bloquer les prix ou taxer. Le dirigisme s'étant réduit, les deux ordonnances de 1945 ont été supprimées et remplacées par une ordonnance de 1986 puis modifié par la loi du 1er juillet 1996.

Le droit de concurrence est revenu sur la volonté de l'état. C'est un principe de liberté des prix avec la possibilité d'intervenir dans les situations où le marché ne fonctionnerait plus normalement. En 1945, l’état intervient pour éviter que les entreprises ne fixent leur prix trop haut. Compte tenu de l'inflation, on constate une hausse des prix. En 1986, le 1er gouvernement de cohabitation de Chirac essaye de redévelopper le principe de liberté. On libère les prix.

Le 1er juillet 1996, on constate que les prix sont parfois trop bas. Le texte est sévère à l'encontre de la grande distribution. La conception de l'ordre publique est une conception qui évolue avec les époques. L'ordre public est variable, mais aussi instable, empirique, expérimental. L'ordre public qui n'a pas toujours porté ses fruits se trouve combattu par la doctrine du néo libéralisme qui estime que l'état ne peut seul diriger l'économie et ne devrait intervenir que lorsque l'ordre public est de protection.

2. L'ordre public de protection.

Il y a un ensemble de textes socio-économique destiné à protéger la plus faibles des parties aux contrats: la première grande loi sociale du 19e siècle qui continue à se développer au 20e. Elle prend le pas sur l'ordre public de direction. Cas de l'ordre public sociale qui par réglementation peut porter atteinte à la liberté contractuelle, c'est le cas des textes d'ordre public relatifs à la concurrence, à la protection des consommateurs et les droits qui portent fréquemment atteinte à la volonté de contracter et plus récemment, le développement du droit de l'environnement.

Il y a des textes qui impose un certain nombre d'obligation aux entreprises. Faut-il en déduire que le développement entraîne la disparition de l'autonomie de la volonté voire de l'intérêt du contrat. On en a beaucoup parlé jusqu'au alentours des années 1980. Aujourd'hui, il semble que l'on assiste à un nouvel essor de liberté individuelle.

En réalité, si on admet que le contrat a une place importante, c'est en raison de l'ordre public de protection. Toute une partie a pour objet de renforcé le consentement et d'éclairer le consentement de l'une des parties aux contrats. C'est le cas de l'ordre publique qui s'est protégé pour développer le consommateur. Ce sont des textes qui sont destinés à informer et renforcer sur la volonté.

Le développement du consentement en matière commerciale s'impose. C'est un élément de prédilection des échanges qui se font à un niveau mondial, le consentement est un instrument qui se développe considérablement. On assiste à des regroupements entre entreprises qui passent des contrat permettant de profiter de la concurrence des autres et qui peuvent aussi être un moyen de détourner l'ordre public.