LES EXCEPTIONS AUX PRINCIPES

A. Le code civil.

Il est très rare que le contrat formaliste c'est à dire sans forme soit nul. C'est le cas du contrat réel de dépôt. C'est aussi le cas de certains contrats solennels (sans acte authentique): la donation, mais la jurisprudence a tendance à réduire le champ d'application et rend valable le don manuel en considérant que ce n'est pas une fraude à la loi. Il y a aussi l'hypothèque qui est la sûreté conventionnelle que l'on greffe à l'immeuble. Il y a enfin la subrogation conventionnelle consentie par le débiteur à l'article 1250.

Dans l'esprit du législateur, le contrat est important et compte tenu de la gravité de l'acte, les parties auront leur attention attirée sur un certain nombre de points. L'explication est reprise dans le droit contemporain. La vente d'immeuble n'est pas annulée en cas d'absence d'acte notarié, c'est le contraire de la donation.

B. Le droit contemporain.

Les obligations de rédiger un écrit sont de plus en plus nombreuses et il est difficile de faire la synthèse. On peut constater que les textes qui exigent un écrit appelant de nullité de l'acte sont une exception au principe du consensualisme. Un certain nombre de règles sont des règles de protection de l'une des parties à l'acte. Il y a des textes destinés à la publication permettant de donner aux contrats le caractère d'une norme. Les sanctions sont très variées.

@. Le formalisme de protection.

Il est très courant que la loi exige un écrit et des mentions particulières informatives qui imposent à l'un des contractant une transparence contractuelle. Quand une des parties est en situation économique inférieure par rapport à l'autre, c'est le cas entre professionnel et consommateur, le texte du droit de la consommation nous en montre l'exemple dans la loi de 1972 sur le démarchage à domicile.

En matière de crédit à la consommation, l'offre préalable est écrite et contient des mentions obligatoires. Le contrat de location d'immeuble à usage d'habitation comporte des mentions qui doivent figurer dans l'écrit. C'est le cas des contrats passés entre professionnel et non professionnel. Aussi la loi de 1935 sur la vente des fonds de commerce montre que l'acquéreur peut être lésé s'il n'y a pas une certaine dose de transparence pour que les parties comprennent ce qu'ils vont passer. Le législateur impose un écrit avec des mentions obligatoires: le chiffre d'affaire reflète la vitalité du fond de commerce.

La loi de 1989 de Doubin impose un écrit et un document contractuel à toute personne qui voulait faire passer à d'autres un contrat contenant une clause d'exclusivité. On voulait permettre à certains commerçants de certaines entreprises de faire miroiter un réseau de franchise. Des personnes ont été eue par des faux franchiseur. Aussi, on exige que le candidat à un contrat de franchise soit informé sur ce qu'à fait le franchiseur qui doit avoir fait des études d'implantations. C'est la protection du plus faible sur le plus fort.

La sanction est la nullité qui ne peut être demandée que par la personne protégée. Au cours de la vente du fond de commerce, si on constate une absence de mentions, seul l'acquéreur peut demander l'action en nullité. Elle est facultative pour le tribunal, car il faut que l'acquéreur ait subit un préjudice. Parfois, la nullité n'est pas la sanction adaptée.

En matière de bail, la nullité consisterait à demander l'expulsion du locataire. On peut sous astreinte demander que soit rédigé un écrit. Pour le prêt à la consommation, la nullité serait préjudiciable au consommateur, aussi la sanction équivaut à la déchéance du droit aux intérêts s'il n'a pas respecté les textes de 1978. Dans l'arsenal des sanctions, il y a aussi l'arsenal pénal, c'est à dire pour un démarchage à domicile.

@. Le formalisme d’extension.

Destiné à la convention à rendre applicable et opposable la convention. La convention collective du travail nécessite un écrit. La société suppose un écrit. Certaines catégories doivent passer un écrit à peine de nullité. La société en nom collectif ou une commandite simple suppose que l'écrit est obligatoire. Seules deux catégories sont visées. Il ne sera pas nul faute décrit, mais manquera la possibilité d'être une personne morale, car aujourd'hui la personne morale résulte de l'inscription au registre du commerce et des sociétés sinon elle n’acquiert pas la personne morale et on ne peut pas agir en justice.

C'est de même pour les associations qui disposent de personnes morales que si elles ont été déclarées à la préfecture. L'écrit suppose la rédaction des statuts. Enfin, le syndicat ne dispose de personne morale que s'il a fait l'objet d'une déclaration en mairie. Il faudra rédiger les statuts de la convention. Ce formalisme d’extension permet de faire vivre la convention en dehors de la sphère contractuelle.