L'EXTENSION DE LA PROCEDURE PAR LES TRIBUNAUX

Dès le lendemain de la loi de 1978, s'est posé le problème de savoir si le juge peut appliquer l'article 35 directement et sans décret, déclarer non écrite des clauses abusives si elles remplissent les conditions de l'article 35. La commission des clauses abusives disposait de rapports, mais les tribunaux étaient assez prudents. Un arrêt de la cour d'appel d'Aix du 20.03.1980 affirme que seuls les décrets pris en conseil d'état peuvent déclarer abusive des clauses et qu'en l'absence de texte réglementaire, le juge n'a pas le pouvoir d'intervenir. Le décret de 1978 n'est pas intervenu en matière de délai, en dépit d'ordonnance.

Elle n'affirme pas expressément que les tribunaux peuvent appliquer la loi de 1978, mais elle se livre à une interprétation large du décret qui applique la loi de 1978. Un arrêt de la 1ère chambre civile de la cour de cassation du 16.07.1987 (Dalloz 1988 p44 Calais-Auloy) énonçait un contrat de vente de meuble. L'acheteur avait versé un acompte, un bon de commande était remis et il y avait un délai de deux mois qui était indiqué à titre indicatif en dessous. Derrière figurait de nombreuses clauses notamment une stipulation que le retard ne pourrait constituer des clauses à résiliation ni ouvrir le droit à dommages et intérêt.

Le consommateur estime que l'affaire est abusive. La cour de cassation reconnaît que les tribunaux peuvent condamner la clause sur le fondement de l'article 35 de la loi et l'article 2 du décret. Il peut donner le pouvoir aux tribunaux de condamner la clause. La cour de cassation va progressivement autoriser les tribunaux à s'affranchir afin de protéger le consommateur.

Une autre décision du 25.01.1989 s’interrogeait de savoir si un décret était applicable pour le photographe de l'arrêt ci dessus. Par une interprétation extensive, on protège le photographe. La cour de cassation cherche à étendre la protection des consommateur contre les clauses abusives. Elle admet que les tribunaux puissent directement appliquer la loi de 1978. On peut se poser la question dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 06.12.1989 (Dalloz 1990, p290 Ghestain) où la cour de cassation refuse d'admettre qu'une clause puisse être abusive sur le fondement de la loi de 1978 car le juge n'avait pas caractérisé son abus.

Ainsi, il faut savoir si la clause d'un contrat passé entre un élève et un établissement privé pour le paiement par avance d'une année scolaire est une clause abusive. En effet, les juges du fond la reconnaissent comme abusive, mais la cour de cassation casse parce que "les juges ont refusé d'appliquer une clause contractuelle claire et précise sans caractériser en quoi elle serait constitutive d'un abus de nature à les priver d'effets".

Dans d'autres espèces, le juge a le pouvoir même sans décret d'application de décider que tel clause est non écrite. C'est le cas d'un arrêt de la première chambre civile du 14.05.1991 de la cour de cassation (Dalloz 1991 p449 Ghestain). Il revient sur la question de la clause de non-respect à propos du développement de pellicule non photographique. La cour de cassation consacre le pouvoir autonome du juge en se détachant de toute référence légale. Elle approuve le tribunal d'avoir déclarer une clause comme non écrite à l'entrepreneur dépositaire. Celui ci du fait de sa consommation économique se trouvant en mesure de l'imposer à sa clientèle.

En 1991, un certain nombre d'auteurs favorables au développement du principe commutatif, la question de l'équilibre contractuel déborde le cadre du contrat des consommation et devenait un principe général du droit des contrats. La doctrine a pu penser que la notion de puissance économique est en passe de devenir une protection d'une des parties aux contrats si en plus c'est un profane par rapport à un non professionnel.

En l'espèce, le photographe n'est pas un consommateur mais la question posée est celle du pouvoir autonome du juge! La nouvelle loi est votée le 18.01.1992 et elle renforce la protection de la consommation. Le projet gouvernemental à l'origine de ce texte contenait un article. Aussi le juge a déclaré non écrite les clauses qui appartenaient au non professionnel ou au consommateur par un abus de puissance économique de l'autre partie en lui conférant à cette dernière un avantage excessif.

Le projet gouvernemental présentait le mérite de donner un support légal à la jurisprudence. Il fut retiré en cour de discussion au motif d'une mise à L’étude d'une réforme d'ensemble des clauses abusives. A l'époque, il est question d'une réforme qui protégerait le consommateur, mais aussi des professionnel susceptible de se faire abuser s'il y avait un déficit économique. Or c'est l'inverse qui s'est passé sous l'influence du droit communautaire. Une directive du 05.04.1993 concernant les clauses abusives dans les contrats entre professionnel et consommateur, a donné lieu à une réforme de la loi de 1978 qui se retrouve intégré dans le code de consommation.

Pendant plusieurs années, il y a eu une codification à droit constant en 1992 pour le code de consommation, des nouveaux textes sont intégrés dans un article du code. (le code pilote est le code pénal, civil. Le code suiveur est la propriété intellectuelle ou individuelle à droit constant, ou réunit tous les textes sans modifier le droit existant, c'est à dire pour le droit de consommation). La volonté à partir de la directive de 1993 est de restreindre les clauses.