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Il
ne s'agit pas de faire de la théorie, mais de comprendre comment s'est bâti le
droit des contrats. Le contrat est un acte abstrait, c'est un acte au sens de négotium,
le contraire d'instrumentum. Il faut éviter de confondre contrat négotium, un
accord de volonté, avec un éventuel écrit instrumentum, représentant le
contrat lui-même. La
confusion s'explique en raison de la terminologie. L'acte et le contrat sont
indifféremment utilisés pour viser le négotium ou l'instrumentum: l'article
1341 énonce que la preuve par écrit de tout contrat dont la valeur est inférieure
à 5000FF n'est pas obligatoire et de plus le texte utilise acte au sens de l'instrumentum,
pour le contrat, il parle de chose, d'acte abstrait. La
confusion existant dans la langue se comprend pour des raisons historiques. Les
sociétés anciennes ne sont pas parvenues à faire de différence entre négotium
et instrumentum. D'ailleurs, le vieux droit civil romain n'avait pas à élaborer
de théorie du contrat. Il existe deux sources d'obligation: les faits
illicites, les délits, et les faits licites: les contrats. La convention entre
particulier est le rapport entre le tuteur et son pupille. Le
droit romain ne connaît pas la convention en général, mais seulement des
contrats réels ou formels. Le système de l'obligation est réduit. Un
engagement ne pouvait pas donner lieu à une action en justice. Il fallait
obligatoirement soit un acte solennel, soit un acte réel qui se soit manifesté
par la tradition. Le
même archaïsme se retrouve au moyen âge notamment dans les sociétés ou le
contrat reste purement formaliste. La théorie du contrat a pour origine au 16e
siècle les doctrines du droit canonique et de l'église avec l'introduction
d'un principe moral qui est celui du respect dû à la parole donnée. Le
contrat naît d'une règle morale: le respect à la parole donnée et la
philosophie fondée sur la liberté humaine en utilisant comme base: "je
dois ce que j'ai promis", ou " pacta sunt servanda" c'est à dire
les conventions sont à respecter. L'individualisme
qui implique que la loi est source de droit en temps qu'expression collective,
de même, le contrat est source de droit en temps qu'expression de volonté
individuelle. La volonté individuelle est source de droit selon les philosophes
du XVIIIe siècle reprise par la révolution et par le code civil qui reprend le
principe selon lequel le contrat est source de droit. L'article 1134 alinéa 1
énonce que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux
qui les ont faites. C'est un principe de l'autonomie de la volonté qui selon le
texte s'applique aux conventions. |
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