LES GRANDS PRINCIPES DU DROIT DES CONTRATS

Il ne s'agit pas de faire de la théorie, mais de comprendre comment s'est bâti le droit des contrats. Le contrat est un acte abstrait, c'est un acte au sens de négotium, le contraire d'instrumentum. Il faut éviter de confondre contrat négotium, un accord de volonté, avec un éventuel écrit instrumentum, représentant le contrat lui-même.

La confusion s'explique en raison de la terminologie. L'acte et le contrat sont indifféremment utilisés pour viser le négotium ou l'instrumentum: l'article 1341 énonce que la preuve par écrit de tout contrat dont la valeur est inférieure à 5000FF n'est pas obligatoire et de plus le texte utilise acte au sens de l'instrumentum, pour le contrat, il parle de chose, d'acte abstrait.

La confusion existant dans la langue se comprend pour des raisons historiques. Les sociétés anciennes ne sont pas parvenues à faire de différence entre négotium et instrumentum. D'ailleurs, le vieux droit civil romain n'avait pas à élaborer de théorie du contrat. Il existe deux sources d'obligation: les faits illicites, les délits, et les faits licites: les contrats. La convention entre particulier est le rapport entre le tuteur et son pupille.

Le droit romain ne connaît pas la convention en général, mais seulement des contrats réels ou formels. Le système de l'obligation est réduit. Un engagement ne pouvait pas donner lieu à une action en justice. Il fallait obligatoirement soit un acte solennel, soit un acte réel qui se soit manifesté par la tradition.

Le même archaïsme se retrouve au moyen âge notamment dans les sociétés ou le contrat reste purement formaliste. La théorie du contrat a pour origine au 16e siècle les doctrines du droit canonique et de l'église avec l'introduction d'un principe moral qui est celui du respect dû à la parole donnée. Le contrat naît d'une règle morale: le respect à la parole donnée et la philosophie fondée sur la liberté humaine en utilisant comme base: "je dois ce que j'ai promis", ou " pacta sunt servanda" c'est à dire les conventions sont à respecter.

L'individualisme qui implique que la loi est source de droit en temps qu'expression collective, de même, le contrat est source de droit en temps qu'expression de volonté individuelle. La volonté individuelle est source de droit selon les philosophes du XVIIIe siècle reprise par la révolution et par le code civil qui reprend le principe selon lequel le contrat est source de droit. L'article 1134 alinéa 1 énonce que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. C'est un principe de l'autonomie de la volonté qui selon le texte s'applique aux conventions.