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Elle
doit être prouvé par celui qui l'invoque: le demandeur à titre principal
avec la demande en nullité devant les tribunaux, ou le défendeur à titre d’exception dans l'hypothèse où le cocontractant demande l'exécution.
Le demandeur est celui qui se retranche derrière sa propre erreur mais encore
faut-il qu'elle réponde à certaine condition. Il faut prouver que l'erreur a
eu un caractère déterminent. Elle doit avoir une influence décisive sur le
consentement. Peu
importe l'origine: erreur de fait (fausse
interprétation de la réalité) ou erreur
de droit (erreur déterminante). "Nul n'est censé ignoré la loi"
ne s'applique pas pour le vice de consentement car il n'est conçu que pour empêcher
qu'une personne tente de se soustraire à la loi. On ne peut échapper à telle
sanction pénale pour échapper à une obligation légale. La
jurisprudence admet que l'erreur de droit puisse vicier le consentement: une
personne cède ses droits successoraux en pensant que son héritage permette de
lui reconnaître une part en nue-propriété alors qu'elle est pleine propriétaire.
La personne s'est donc trompée, on peut dès lors admettre qu'elle a commis une
erreur susceptible de vicier le consentement est d'emporter la nullité du
contrat. Il
y a deux manières d'apprécier le comportement. D'une part, l'appréciation in
abstracto qui consiste à apprécier un comportement, une atténuation, en
se référant à une personne qui est une intelligence, une diligence normale.
Il y a d'autre part l'appréciation in
concreto en fonction des considérations propres de la personne qui a commis
l'erreur. La
jurisprudence rejette en principe l'appréciation in abstracto de l'erreur. Elle
ne retient que les erreurs excusables: n'importe qui aurait commis la même
erreur. Elle rejette l'erreur inexcusable, elle fait opposition entre le
professionnel et le non profane. Il y a des erreurs inexcusables pour un pro.
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