L'ARTICLE 37: LA CONTINUATION DES CONTRATS

 

Prévoit deux choses : 

1.     Elle permet à l’administrateur d’exiger la continuation des contrats en cours au jour du jugement d’ouverture lorsqu’il en connaît l’existence. Le but est de permettre la continuation de l’entreprise. Le cocontractant ne peut opposer au débiteur la non exécution de ses prestations avant le jugement d'ouverture pour s’opposer à la continuation du contrat.

Si l’administrateur exige la continuation du contrat, elle doit être non équivoque. Il doit exercer la prestation promise. Si la prestation porte sur le paiement d’une somme d’argent, il doit intervenir au comptant sauf à obtenir des délais de paiements. Si le créancier accorde des délais de paiement, il passe du 5e au 3e rang. 

L’inconvénient est que le cocontractant doit exécuter ses obligations malgré le défaut d’exécution du débiteur de ses engagements antérieurs au jugement d'ouverture. Le créancier doit alors déclarer sa créance pour la fraction antérieure au jugement d'ouverture. 

2.     On ne peut entamer après le jugement d'ouverture une action en résiliation pour défaut d’exécution d’une prestation antérieure au jugement d'ouverture. 

L’option de l’administrateur est d’ordre public et joue nonobstant toute disposition contraire, notamment malgré le D53 (par rapport aux baux commerciaux) qui prévoit certains modes de libération du bailleur et qui ne pourront pas faire obstacle aux décisions de l’administrateur. 

L’administrateur n’a pas à obtenir l’accord du juge commissaire. Par contre, le débiteur à qui il appartient d’exercer l’option en cas de régime simplifié sans nomination d'un administrateur, le débiteur ne peut exiger la continuation du contrat sans accord du juge commissaire (cf. arrêt du 09.01.1996). 

Par contre, il peut renoncer seul à cette continuation. Si l’administrateur n’a pas exigé la continuation du contrat, le cocontractant peut mettre l’administrateur en demeure d’opter dans les 1 mois. C’est un délai qui peut être rallongé ou raccourcit par le Juge Commissaire  (2 mois au plus). 

Sous l’empire de la loi de 85, la mise en demeure restée sans réponse dans les délais impartis ou la réponse négative emportait présomption irréfragable de renonciation mais n’entraînait pas la résiliation du contrat. Cela n’entraîne que le droit pour le cocontractant de faire prononcer la résiliation en justice tant que le contrat n’est pas résilié, le cocontractant devait continuer sa prestation et les sommes dues entre la renonciation et la résiliation ne bénéficiaient pas le l’art. 40. 

Depuis la loi de 1994, la réponse négative ou l’absence de réponse emporte résiliation immédiate de plein droit qui sera constaté par le juge commissaire et ce si dans le délai imparti. Le cocontractant n’a plus à la faire prononcé après la renonciation et le contrat continue et n’est donc pas suspendu. Il ne peut donc plus être continué par le cessionnaire. 

Jusqu'à un arrêt du 16.10.1996, la prestation réalisée après le jugement d'ouverture mais avant que l’administrateur n’ait opté c'est à dire avant que le délai d'un mois ne soit écoulé, ne bénéficie de l’art. 40 que si le contrat est effectivement continué. A défaut, la prestation est considérée comme antérieure au jugement d'ouverture et devait donc être déclarée. 

Depuis cet arrêt, la prestation bénéficie nécessairement de l’art. 40. L’administrateur ne peut qu’exiger la continuation du contrat et pas sa non continuation. Il n’y a pas dans ce cadre de mise en demeure. 

En absence de mise en demeure et d’exigence expresse de continuation, les juges du fond vont apprécier souverainement si son intention a été d’exiger sa continuation. Le cocontractant peut demander des dommages et intérêts pour non continuation du contrat parce que c’est une faute contractuelle. La clause pénale est admise dès lors qu’elle n’est pas excessive et qu’elle ne vise pas l’ouverture de la procédure collective (car nulle par principe). 

En cas de contrat à exécution successive, la résolution ne joue que pour l’avenir. Les dommages et intérêts considérés comme créances antérieures doivent être déclarés. Par conséquent, à compter de la résiliation du contrat, l’art. 66 du décret permet au cocontractant de déclarer sa créance dans un délai d'un mois et le cocontractant peut attendre pour restituer les sommes versées en excédent par le débiteur en exécution du contrat que la juridiction ait statué sur dommages et intérêts. S’il l’a fait, il pourra invoquer la compensation en présence de créance connexe.

L'art. 37 est relatif à la continuation des contrats. 

Concernant le silence gardé sur la validité du contrat: la loi de 1994: invalide # la loi de 1995: résolu

L'art. 37 s'applique à tout type de contrat tel les contrats en courts (terme pas arrivé, ou pas encore d'exécution complète) ni résiliés, ni résolus avant le jugement d'ouverture. 

=> Remarque: il faut que la résiliation et la résolution ait été acquise depuis le jugement d'ouverture. Elle n'a pas de vocation à s'appliquer au contrat de travail, d'assurance et d'édition. 
=> L'intérêt est la continuation:  on reconnaît la valeur du fonds de commerce. 
=>
Sont exclus de l'art. 37
les contrats totalement exécutés ou définitivement rompus au jour du jugement d'ouverture. Les clauses résolutoires liées au contrat ne s'applique pas. Ainsi, même si la résolution n'intervient qu'après, il n'y a pas d'incidence, sauf si la condition est intervenue avant. 

L'art 37 concerne essentiellement les contrats à exécution successive et les contrats instantanés lorsque leurs effets ne sont pas épuisés. 

* Ainsi, le contrat de prêt est en court tant que les fonds n'ont pas été intégralement versés => ils ne sont plus en court tant que les fonds n'ont pas été intégralement versés au jour du jugement d'ouverture même si les débiteurs doivent encore reverser le prêt. 

* Lorsqu'il y a une exécution partielle, les contrats sont nécessairement en cours. 

Le contrat est intuitu personnae lorsqu'il repose sur la considération de la personne ie une confiance mutuelle. Elle peut légitimement remis en cause par la procédure. Jusqu'en 1985, ils sont automatiquement résilié par l'ouverture de celle-ci. Cette solution va être remise en cause car par hypothèse, elle n'exclut pas le contrat. Par conséquent, on doit considérer que le contrat conclu intuitu personae doivent être poursuivit. Il en a été ainsi jugé à propos des conventions d'ouvertures de crédit bancaires dont la résiliation ne peut survenir du seul fait du prononcé de la liquidation judiciaire ou du redressement judiciaire ou à propos du prononcé d'ouverture du compte courant. 

  • Avant l'ouverture: déclare les créances: arrêté provisoire

  • Après l'ouverture: art. 40

Ainsi, il ne peut compenser le solde débiteur avant le jugement d'ouverture par rapport au solde créditeur après le jugement d'ouverture. Il peut parfois récupérer l'argent sur le compte. 

Pour les cheques, même si antérieur au jugement d'ouverture, mais présenté après, le banquier doit payer. Principe du transfert immédiat de la propriété de la provision au jour de la créance. 

Pb: la convention de découvert

Pour la jp: elle doit se maintenir dans les limites des concours non utilisés au jour du jugement d'ouverture. 

Pour Soinne, le mécanisme du découvert en compte courant fonctionne comme le crédit revolving.  L'autorisation de découvert renaît chaque fois que le client effectue une remise. Pour Soinne, le plafond du découvert doit augmenter au fur et à mesure de la diminution de l'engagement utilisé au jour du jugement d'ouverture.

=> La banque peut néanmoins mettre fin à toutes ses conventions par l'application de l'art 64 et la loi bancaire du 24.01.1984 : soit en respectant le délais de préavis fixé par cet article, 

  • soit sans préavis en démontrant que la situation du débiteur est irrémédiablement compromise (pas de possibilité de redressement).

  • soit qu'il a gravement manqué à ses obligations pour des faits postérieurs au jugement d'ouverture. 

Concernant le COntrat de bail: soumis à l'art. 37, il ne peut y avoir de résolution pour ouverture de la procédure collective quelque soit les conclusions du contrat. S'il y a une clause résolutoire avant le jugement d'ouverture, elle est définitivement acquise au jour du jugement d'ouverture même si la régularisation intervient après; bien qu'il y ait eu résiliation des contrats par une décision passée en force de chose jugée. 

=> Celle Prévue à l'art. 500 du NCPCiv

  • non susceptible d'un recours suspensif d'exécution (appel, pas de pourvoi)

  • non susceptible d'une voie d'exécution ordinaire. 

Art 37 précise que le cocontractant doit remplir ses obligations malgré défaut d'exécution par le débiteur.... d'engagement antérieur au jugement d'ouverture qui n'ouvre droit à déclaration du passif sauf si résolution ou résiliation du contrat. 

Le bail commercial est en outre soumis à l'art. 25 du décret de 1953 qui précise que les clauses résolutoires ne peuvent prendre effet qu'un mois après le commandement de payer demeuré infructueux. La clause ne sera pas acquise si le jugement d'ouverture intervient après l'expiration de ce délai et si le locataire a après ce commandement saisi le juge et obtenu un délai de paiement. En ce as, le contrat sera toujours en cours. Après, il ne peut plus y avoir d'action en résolution pour défaut de paiement au jugement d'ouverture qui ne peut être déclaré. 

Ainsi, le bailleur:

  • avant le jugement d'ouverture ne peut plus obtenir de résolution => doit déclarer

  • après le jugement d'ouverture => art. 40

Pour la jurisprudence, le loyer dû entre la renonciation et la résiliation ne bénéficie pas de l'art. 40 sous l'empire de la loi de 1985. Mais sous l'empire de la loi de 1994: résiliation immédiate donc plus de problème pour la résiliation pour défaut de paiement de loyer postérieurement au jugement d'ouverture. Il y a une apparente contradiction entre l'art. 37 al 3 prévoyant la résiliation du contrat de plein droit pour défaut de paiement comptant et accord du débiteur pour poursuivre la résiliation. 

Art. 38 al 1er précise qu'à compter du jugement d'ouverture, le bailleur peut demander la résiliation judiciaire de plein droit du bail des immeubles affectés à la réalité de l'entreprise pour défaut de paiement des loyers et charges afférentes au dit jugement, cette action ne peut être introduite moins de deux mois après le jugement d'ouverture. Il y a ainsi une différence entre l'immédiateté et 2 mois après. 

Pour certains auteurs, l'art. 37 et 38 sont cumulatifs. Un bailleur commercial peut obtenir une résiliation de plein droit dès lors que les conditions de l'art. 37 al 3 sont remplis sans avoir à attendre l'expiration du délai de 2 mois. L'art 38 ne serait donc qu'un régime purement résiduel que le législateur aurait supprimé. 

La résiliation peut être immédiate! Ainsi d'autres auteurs comme Soinne considère que l'art. 38 est un mécanisme autonome de résiliation réservé au contrat de bail. Le bailleur ne peut invoquer l'art. 37 al 3; il serait donc soumis au système exclusif de l'art 38

Cette position va être confirmé par Tcom Paris du 18.06.1996 qui va considéré que le bailleur est nécessairement soumis à l'article 38 et jamais à l'art. 37 al 3. Ainsi, il n'y a pas d'application cumulative de l'art. 37 et 38 au profit du bailleur. 

Pb: faut-il mettre en demeure? La jp précise qu'on peut exercer immédiatement l'art. mais une mise en demeure demeurée infructueuse ne peut prendre effet qu'à l'expiration du délai de deux mois. 

Depuis 1994, la résolution peut être obtenu pour défaut de paiement des loyers et des charges. En cas de liquidation judiciaire, l'action en résiliation doit être entamée dans 3 mois du prononcé de celle-ci qu'il y ait ou non continuation de l'activité. 

Les contrats de travail: Ils sont continués de plein droit.

  • Les salaires antérieurs au jugement d'ouverture bénéficient du superprivilège. 

  • Les salaires postérieurs au jugement d'ouverture bénéficient de l'art. 40 1er rang avec une prise en charge par l'AGS dans la limite d'un mois 1/2. 

Les licenciements sont très fréquents durant cette période même si en théorie il y a une intervention si c'est nécessaire. Pour licencier, l'administrateur doit informer ou consulter le Conseil d'Etat et les Délégués du Personnel, la DDTE, avec une acceptation du juge commissaire qui va vérifier le licenciement et il doit y avoir en plus un caractère urgent, inévitable et indispensable

En cas de plan de continuation, la décision de licencier résultera du plan et sera donc prise par le tribunal. Les salariés protégés bénéficient d'un régime spécifique: le maintient de l'autorisation administrative de licencier supprimée en 86 pour les autres. Elle intervient à tous les stades y compris la liquidation judiciaire car la jurisprudence a décidé que l'autorisation de licencier les salariés protégés ne se limite pas au plan de redressement ni à la période d'observation, mais intervient également en cas de liquidation judiciaire. L'autorité administrative peut refuser d'autoriser le licenciement à ce stade pour des motifs d'intérêt général relevant de son pouvoir d'appréciation de l'opportunité.