Toutes les créances postérieures au jugement d’ouverture seront payées pendant l’instance alors que les antérieures seront suspendues. Il n’y a plus de droit de priorité en cas de plan de continuation, cession ou liquidation judiciaire. 

Sous l’empire de la loi de 1967 les créances art. 40 sont primées par le créances titulaires de sûreté spéciales. 

Sous l’empire de la loi de 1985, priment tous les autres créanciers sauf les super privilèges. 

Sous l’empire de la loi de 1994, en cas de liquidation judiciaire, certaines sûretés réelles priment les créanciers art. 40 et l’art. 40 possède un véritable privilège au sens de l’art. 2095 du Cciv. 

Conditions pour bénéficier de l’art. 40 : Pour les créances nées après le jugement d’ouverture

1.     on recherche après le Fait Générateur (fait ou acte postérieur au jugement d'ouverture) :

La créance d'un contrat postérieur au jugement d’ouverture bénéficient de l’art 40.

Pour les contrats à exécutions successives, on fait une scission entre ce qui a été fait avant (déclaré) et après (art. 40) le jugement d'ouverture.

Les cotisations sociales assises sur les prestations de travail effectuées postérieurement au jugement d'ouverture bénéficient de l’art. 40. De même pour la TVA correspondante aux prestations effectuées après le jugement d'ouverture et inversement.

La taxe foncière : le FG est la propriété au 1er.01 (c'est à dire pour la taxe d’habitation). Si le jugement d'ouverture est postérieur au 01.01, la créance est postérieure => faut la déclarer. Si elle est antérieure au 01.01, la taxe bénéficie de l’art. 40.

Le Trésor public est soumis aux règles de l’arrêt des poursuites pour les créances antérieures. (cf. petit tableau dans la fiche). 

2.     ces créances doivent être nées régulièrement, c'est à dire du chef d’une personne agissant dans le cadre des pouvoirs que la loi et le tribunal lui ont confié. 

Ainsi, les dettes personnelles sont exclues de l’art. 40.

La loi est muette sur le point de savoir jusque quand les créanciers bénéficient de l’art. 40 : généralement, pendant la période d’observation, les créanciers bénéficient de l’art. 40 tant que le tribunal n’a pas statué sur le sort de l’entreprise.

Concernant la liquidation judiciaire, l’art. L153 prévoit le maintien de l’activité entreprise durant la période de liquidation judiciaire pour les besoins de la liquidation judiciaire et pour une durée maximale de 2 mois. Cet article prévoit que l’art. 40 est applicable aux créances nées pendant cette période. 

On considère que les dispositions de l’art. L153 ne doivent pas être interprétées de façons trop stricte et doivent s’appliquer à toutes les créances nées pendant la liquidation judiciaire, même s’il y a continuation de l’activité dans le cadre de l’art. 153 ou même après celle-ci car il est nécessaire que les frais engagés pour mener à bien la liquidation judiciaire bénéficient de l’art. 40 pour permettre le bon déroulement de la procédure.

C’est le cas du bail en cas de liquidation judiciaire qui est continué pour pouvoir céder le Fonds de commerce. Il faut accorder au cocontractant en contrepartie le bénéfice de l’art. 40.

En cas de plan de cession, les dettes vont-elles bénéficier ou non de l’art 40 ?

Les créances nées du chef du repreneur in bonis ne bénéficient pas de l’art. 40. Toutes les créances nées de cessions ou opérations de cessions ou répartition du prix entre créanciers vont bénéficier de l’art. 40.

En cas de plan de continuation, c’est la même chose, même si pas de changement de débiteur car nouveau départ : redevenu solvable => entrepreneur peut subvenir à ces besoins, pas l’art. 40 !

                Toutefois, si à la fin du plan de continuation, on ouvre une nouvelle procédure, les créances antérieures au plan de continuation (ex. créancier art. 40) deviendront des créances antérieures. => dès lors les créanciers antérieurs devront déclarer leurs créances.

Effets de l’art. 40 : 

C’est un droit pour les créanciers d’être payé à l’échéance si l’entreprise dispose des fonds nécessaire et même si l’entreprise est en liquidation judiciaire, ou encore arrêt du 09.07.1996 lorsqu’elle a cessé toute activité. 

Cet arrêt confirme la position de Soinne pour que l’art. 40 s’applique à toutes les créances nées après le jugement d'ouverture qu’il y ait continuation ou non de l’activité, même si l’art. 40 précise que les créances nées postérieurement au jugement d'ouverture sont payées à leur échéance lorsque l’activité est poursuivie. 

Donc pas à l’égard des créanciers art. 40 : 

• arrêts des poursuites, 

• arrêts des inscriptions, 

• arrêts des intérêts,

• arrêts des voies d’exécution, 

Donc à défaut de paiement à l’échéance, ils peuvent exercer des poursuites individuelles. 

Se pose alors le problème de la liste !

L’art 61D précise que l’administrateur ou le débiteur devait déposer aux greffes du tribunal la liste des créances impayées. Cette liste avait elle une valeur impérative (seul les créanciers y figurant pouvait prétendre au titre des créances art. 40 et exercer des poursuites individuelles) ou seulement indicatives. 

La jurisprudence a opté pour une simple valeur indicative. Les créanciers qu’ils soient inscrits ou non peuvent exercer des poursuites individuelles et étant payés au « prix de la course » (premier qui déclare, premier qui reçoit). 

Soinne est contre car pour lui seuls les créanciers inscrits peuvent exercer des poursuites individuelles, et en ce cas, le paiement se ferait selon l’ordre de l’art. 40. Il y aurait alors un problème de conciliation ! 

Contre toute attente, la loi de 1994 a supprimé l’exigence de la liste . Tous les créanciers postérieurs peuvent exercer des voies d’exécution et il y a paiement du prix de la course et non pas répartition de l’ensemble des saisies selon l’ordre de l’art. 40. 

Les créanciers art. 40 pourront faire obstacle aux décisions de la procédure sous réserve des dispositions de l’art. 173 du décret (voie de recours relatives aux sommes consignées à la caisse des dépôts et consignation : ces sommes ne sont pas saisissables car bien que non soumis à l’arrêt des poursuites, les créanciers art. 40 peuvent pas les saisir). 

Les créanciers art. 40 peuvent renoncer aux plans car avis à tiers déterminé et saisies effectuées avant le jugement d'ouverture emporte effet après le jugement d'ouverture pour un contrat à exécution successive. 

En cas de liquidation judiciaire du plan, les poursuites individuelles ne sont plus possibles et un règlement d’ensemble doit intervenir. C’est pourquoi on a instauré un droit de priorité au profit de ses créanciers. 

En absence de paiements à l’échéance et en cas de plan de cession, continuation ou liquidation judiciaire, les créanciers art. 40 bénéficient d'un droit de priorité sur les autres créanciers dans le cadre des opérations de répartition auxquelles procèdent les organes de la procédure. 

Ordre de paiements des créanciers (art. 40). 

1.     En cas de plan de continuation ou de cession totale. 

Les créanciers art. 40 sont payées avant toutes les créances antérieures, même assorties d’une sûreté sous réserve des créances salariales garanties par le super privilège. 

Il y a des dérogations implicites pour les sûretés mobilières assorties d'un droit de rétention. Le rétenteur est protégé par l’art. 33 al 3 qui prévoit que le rétenteur est prioritaire par rapport à tous les autres créanciers. De même pour les créanciers gagistes qui peut demander attribution judiciaire du bien et bénéficie de l’art. L159. 

Ordre :
    1. Droit de rétention ou gage.
    2. Super privilège du salarié. 
    3. Art. 40
    4. Autres créances. 

2.     En cas de liquidation judiciaire. 

Il y a réalisation de l’actif au profit des créanciers et en cas de liquidation judiciaire, la loi de 1994 a rétablit une priorité de paiement au profit des créanciers titulaires de sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention ou constituées en application de la loi du 18.01.1951 relative aux nantissement de l’outillage ou du matériel d’équipement.

Pour Soinne et la doctrine majoritaire, le droit de rétention est possible que pour les sûretés mobilières qui doivent alors remplir 2 conditions : 

• être spéciales

• être assorties d'un droit de rétention. 

C’est ironique car cela protège quelqu’un qui n’en a pas besoin car si pas de sûretés mobilières spéciales, il bénéficie de la primauté du droit de rétention. 

Ordre : 
    1. Droit de rétention ou gage. 
    2. Super privilège. 
    3. Frais de justice. 
    4. L94 : sûreté immobilière ou mobilière spéciale. 
    5. Art. 40
    6. Autres créances. 

Répartition entre les créances art. 40 : 

1.     Créances de Salaires dont le montant n’a pas été avancé par l’A.G.S. (2 mois de salaires). Problème : le terme couvre-t-il les créances à la rémunération d'un travail ou toutes les créances salariales. 

2.     les frais de justice. (honoraires des mandataires par exemple). 

3.     Les créances liées aux prêts bancaires, uniquement au profit des établissements de crédit ou à la continuation des contrats en cours dont le cocontractant a accordé le paiement différentié. 

 Concernant la notion de prêt : problème : peut-elle comprendre les ouvertures de crédits en compte courant ? 

La loi de 1994 dans l’art. 40-3° précise qu’en cas de résiliation d'un contrat régulièrement poursuivie, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice de la présente disposition.

Pour la majorité de la doctrine, cela signifie que la majorité des indemnités et pénalités liées à la résiliation du jugement d'ouverture sont considérés comme créances antérieures au jugement d'ouverture et doivent donc être déclarées. 

Pour Soinne, le terme « sont exclus du bénéfice de la présente disposition » ne signifie pas qu’il exclu de l’art. 40 mais du 3^e rang et donc que basculerait en 5^e position. 

Pour bénéficier de cette disposition, les prêts et délais doivent être nécessaire à l’activité et sa poursuite et doivent faire l’objet d’une formalité de publicité (prévu à l’art 50 du D) à défaut il y a déclassement au 5^e rang. 

4.     créances salariales dont le montant a été avancé par l’A.G.S. correspondant à un salaire d’environ un mois et demi de travail. 

=> super privilège jusqu’au jugement d'ouverture 
=> créance 4^e position pendant 1,5mois par l’A.G.S.
=> créance art. 40 1^ère position. 

5.     toutes les autres créances selon leur rang, lorsqu’il y a des privilèges, elles priment et ensuite créance « au mare le franc ».