La question qui se pose est celle de la détermination de la juridiction compétente et de la loi applicable? 

Principe : la juridiction française se reconnaît compétente

• Lorsque le débiteur a eu en France son domicile ou son siège social lorsqu’il est de nationalité française ; 

• Lorsque le siège est à l’étranger, mais que l’activité effective ou les organes sociaux sont intervenus en réalité en France. 

La juridiction française est alors compétente et ne sera pas tenu en échec par l’ouverture d’une procédure à l’étranger, sauf si la décision étrangère est revêtu de l’exequatur ou si une convention internationale en décide autrement. A compter de l’exequatur, il n’est plus possible d’ouvrir en France une procédure, même si la France est théoriquement compétente. 

La loi applicable au procédure ouverte en France est celle du FORT : on appliquera aux étrangers soumis à la procédure française la loi française. Une personne qui ne peut bénéficier de la procédure dans son pays peut en bénéficier en France. 

En absence de convention internationale:

Si on a un conflit entre un tribunal français et un tribunal étranger, toutes les fois que la règle française de conflit de juridiction n’attribue pas compétence exclusive au tribunaux français, le tribunal étranger doit être reconnu compétent si le litige se rattache de manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi et si le choix de la juridiction n’a pas été frauduleux. 

Le jugement de faillite rendu à l’étranger est indifférent aux créanciers français :

• tant qu’il n’a pas force exécutoire, 

• tant qu’il n’est pas revêtu de l’exequatur => c'est à dire qu’il ne s’applique pas et qu’il ne fait pas obstacle à l’ouverture d’une nouvelle procédure en France. 

Toutefois, il y a quand même un effet probatoire : on va reconnaître certains effet à une procédure ouverte à l’étranger. Le liquidateur étranger est reconnu dans la procédure ouverte en France et pourra y représenter les créanciers ayant déclaré dans la procédure étranger et déclaré les créances étrangères dans les procédures ouvertes en France puisqu’il y a maintient du droit de poursuites des créanciers en absence d’exequatur, mais on devra respecter les règles prévues par la loi française (arrêt BCC1 du 14.05.1996). 

Dans le cadre de la procédure exequatur, le juge va vérifier la régularité de la procédure sans réexamen du fond de la décision. Il vérifie seulement que le juge est compétent, que l’ordre public international est respecté, c'est à dire une bonne application de la loi et pas de fraude. 

L’exequatur peut être demandée par toute personne y ayant intérêt. La France a signé un certain nombre de traités bilatéraux : Italie, Belgique, Autriche, qui prévoit compétence du tribunal du siège social, du siège de l’affaire, avec application par le tribunal compétent de sa propre loi. Les biens et privilèges relèvent de la lex rei citae (loi de situation du bien). L’exequatur n’est ici indispensable que si c’est pour les règles de mesures exécutoires. 

Cf. Convention d’Istanbul qui en avait prévu la reconnaissance mais n’a jamais été appliquée. Le conseil des communautés européennes a donc codifié une convention européenne sur la procédure d’insolvabilité qui s’applique aux procédures collectives. Diffère des simples mesures et voies d’exécution et implique un arrêt des poursuites fondées sur l’insolvabilité du débiteur entraînant le dessaisissement partiel ou total de ce débiteur ainsi que la désignation d'un syndic. 

Cette convention exclut de son champ d’application les établissements de crédits et sociétés associées. La décision du tribunal d'un pays signataire serait automatiquement reconnu dans d’autres et produirait un effet sans autre formalité à la condition que la juridiction ayant pris la décision et étant compétente et qu’elle produise ses effets dans l’état d’ouverture. Si l’on vide ses règles de compétences, le jugement d’ouverture de la faillite verra ses effets limités dans l’état dans lequel la décision a été prononcée. 

Demeure cependant une possibilité d’ouverture d’une procédure secondaire dans le pays où le débiteur possède un établissement secondaire. Mais l’effet sera limité au pays dans lequel elles ont été ouvertes. Dans le cadre de cette convention, les règles de production des créances étrangères dans la procédure ouverte dans l’un des pays signataires sont celles de leurs pays d’origine. C’est contraire à l’arrêt BCCI où les créances étrangères étaient soumises à la loi du Fort donc la loi française.