LE REGIME PREVENTIF

A priori, il est moins protecteur des libertés. Le principe : « seul ce qui est autorisé est permis ».

Ce régime a un fondement important qui est de dire que le caractère irréparable des dommages causés par l’exercice d’une liberté justifie le contrôle à priori.

Il prend deux formes :

L’autorisation préalable : c’est l’idée qu’on ne peut plus agir sans avoir obtenu l’autorisation d’une autorité administrative. La seule autorité compétente pour instituer un tel régime est le législateur. C’est le cas classique où l’autorité administrative a voulu et la loi a refusé. (CE, 1951, Daudignac : les photographes filmeurs ; et CE, 1992, MI contre Ligue du Centre de Canoë Kayak)

Ce régime impose de poser une question, qu’elle est en revanche la marge de manoeuvre de l’autorité administrative lorsqu’elle examine une demande d’autorisation. Il y a plusieurs cas possibles :

1)    Cette autorité a une compétence liée : régime le plus favorable aux libertés tel que le permis de pêche ou le permis de chasse.

2)    L’autorité administrative a un pouvoir discrétionnaire : c’est le cas le moins favorable car l’autorité va décider si elle accorde ou non l’autorisation.

Ex 1 : les communications audiovisuelles, pour avoir une fréquence, il faut l’autorisation du CSA qui par un appel d’offre choisit tel groupe de radios.

Ex 2 : les spectacles dans les lieux publics : pouvoir discrétionnaire de l’autorité administrative. On peut nous la refuser pour gênes, troubles à l’ordre public.

3)    L’autorité dispose d'un pouvoir d’appréciation conditionnée par critères fixés par la loi : on classe dans ce cas le permis de construire. Ces autorisations tacites doivent être bannies. C’est le Conseil Constitutionnel qui impose cette situation et estime que seules les autorisations expresses permettent le respect des libertés et les principes constitutionnels.

Il y a confrontation entre Conseil d'Etat et Conseil Constitutionnel :

Pour le C.C.: le silence ne peut valoir que rejet.

Pour le C.E.: on accepte que dans les cas où l’autorisation tacite puisse valoir accord. Cette autorisation administrative semble accorder un certaine sécurité juridique à son bénéficiaire, mais dans certaines circonstances, la liberté ou l’activité autorisée peut être sanctionnée pénalement comme trouble à l’ordre public.

Ainsi, deux activités ont été tolérées :

* les sex-shops : activité commerciale répondant à la liberté du commerce et de l’industrie. Ces établissements publics peuvent connaître des difficultés en particulier dans le cadre d’infractions prévues par le code pénal en particulier l’outrage aux bonnes moeurs. Le juge pénal n’a pas à tenir compte que l’activité a été autorisée. (chambre criminelle 26.04.1983 : condamnations pour diffusion de films interdits).

* les combats d’animaux : Dans certaines circonstances, ils sont tolérés. C’est le cas des corridas et courses de taureaux ainsi que des combats de coqs. Le code pénal précise que les combats sont légaux uniquement dans les localités où existent une tradition locale ininterrompue. A priori, les autorités de polices ne diront rien mais c’est le cas de certaines associations qui interviennent.

L’interdiction préalable : Elle existe pour n’importe quelle liberté publique, dès lors qu’il y a un risque de troubles à l’ordre public (cf. CE, 1933, Benjamin) surtout concernant les libertés de réunions et de manifestations. Elle existe même sans texte : l’autorité de police a l’obligation d’utiliser ce pouvoir d’interdiction surtout en cas de carence. La personne publique engage sa responsabilité pour faute lourde s’il n’y a pas d’action de l’autorité.