lES FONDEMENTS PHILOSOPHIQUES DES LIBERTES PUBLIQUES EN FRANCE

Le but est de montrer deux principes fondamentaux : le droit naturel et le positivisme (Villé). Le droit naturel et dualiste : l’administration permet l’existence de deux droits : le droit tiré de la nature et le droit positif. Le positivisme et les monistes n’admettent quant à eux qu’un seul droit, celui tiré du droit applicable à un moment donné.

1. le fondement naturel.

Il a pour principe de base qu’il est un droit découvert par l’observation. La conséquence est qu’il faut trouver une législation idéale pour trouver des droits immuables et universels.

Il y a deux courants : classique : référence ancienne tel Aristote : l’étique est liée au droit naturel. La découverte doit se faire à partir de l’observation de la nature de l’univers. On va trouver les droits immuables et universels : l’esclavage naturel. Pour St Thomas d’Aquin et sa « science théologique », il ne s’appuie pas sur la nature, car la découverte doit être faite à partir des libertés divines (décalogues...) L’aspect politique sépare l’aspect divin : « César-Dieu ».

L’intérêt est qu’ils ont eu de l’influence sur la mise en place en France de ce que l’on a appelé des droits innés et inaliénable de l’être humain. L’influence de cette théorie se retrouve dans la doctrine sociale de l’Eglise. Cette théorie implique que l’individu ne peut pas se refuser lui même l’application de ces droits et libertés. (Droit de vie qui s’oppose à la doctrine sociale de l’église et les droits à la contraception par exemple). La critique est que finalement, il faut accepter l’existence d'un ordre divin. L’un des plus grands opposants qui est Kelsen a lui même admis que la théorie du droit naturel présentait une cohérence plus importante que la théorie du droit positif qu’il a développé à la condition que l’on accepte le caractère religieux.

Le droit moderne (16^e/17^e) : on accepte l’idée de droit naturel, mais qui ne se découvre plus dans la nature, mais qui est le reflet des aspirations de la conscience collective. Ce que l’on appelle la raison universelle. Il y a des théories qui ont influencé ces découvertes : théories individualistes avec G. D’Occam (« Au nom de la Rose ») où ce qui est le plus important, ce sont les individus créés par Dieu dont on s’appuie pour trouver le droits. Pour Don Scott, qui a le même raisonnement le plus important est que Dieu a délégué sa volonté aux individus. L’objet d’étude est donc l’individu.

Ensuite, des auteurs vont le reprendre dans « le contrat social » tel Grossus, Hobbes, Locke, Rousseau. L’idée générale est qu’il existe un état de nature antérieur à toute société. Les individus vivaient de manière isolée et ont eu besoin de s’associer à travers ‘lidée d'un contrat. Ainsi, il accepte qu’il y ait une autorité commune chargée de faire la police. L’ensemble de ces auteurs s’appuient sur les individus : les droits et libertés deviennent subjectifs.

Aussi, on trouve cette influence auprès de certaines juridictions : CE, 27.10.1995, Ville d’Aix en Provence : affaire du lancé de nain où l’on trouve comme droits subjectifs la dignité humaine. Pour Auriou et son ordre social individualiste, c’est l’application de cette théorie, les droits ont une valeur supraconstitutionnelle (défenseur de la D.D.H.C.).

La critique : l’idée de l’état de nature antérieur de la société implique qu’on a pas trouvé d’homme qui ait vécu à un moment seul sans structure commune. Le fait que la théorie moderne du droit naturel n’apporte aucune réponse aux conflits de libertés. On ne sait pas quelle est la liberté qui prime !

2. Le positivisme.

Le principe de base est de dire que le droit est créé par la volonté des individus. Il en existe deux types : le positivisme juridique ou étatique et le positivisme sociologique.

Le positivisme juridique.

L’auteur principal est Kelsen : « théorie pure du droit » : la liberté importante est de s’occuper du droit en vigueur de la loi positive sans chercher son fondement. Les pratiquants sont Gèze, Walline, Malberg. Il faut reconnaître une valeur juridique aux règles posées par les acteurs juridiques. Elle est très restrictive. Si on prend cette théorie, cela signifie que l’auteur de cette théorie est consacré par la loi. La critique essentielle est qu’elle ne prend pas en considération le contenu du droit positif. A la limite ce qui est important est le texte adopté. L’influence actuelle est un peu en déclin. L’application du droit positif est l’application allemande !

Le positivisme sociologique.

L’important est le droit posé par la volonté, mais ce droit posé doit correspondre aux aspirations de la conscience collective. On retrouve un fondement important à savoir qu’il existe un droit au profit individuel et qu’un législateur ne peut pas s’opposer à tel liberté, s’il n’y pas de collectivité. L’activité en question peut outrepasser ou non. Cette conscience collective peut être manipulée. Elle évolue sur ce qui signifie que le droit et les libertés vont aussi évoluées. Les auteurs anciens sont par exemple Comte ; les juristes, Duguit ; les classiques, Montesquieu ; les anglais, Bentham.

La critique est que la conscience collective peut parfois se tromper tel que prendre une décision. Mais elle peut très bien être manipulée par quelqu’un et obtenir des résultats opposés.